COMMON LAW

La common law, affirmation de la justice royale

Les institutions de la common law proprement dite sont nées de la réforme imposée par Henri II pour rétablir l'autorité de la Couronne après la période de déclin intervenue lors du règne de son prédécesseur, Etienne (1135-1154). Il ne s'agissait pas de forger de nouvelles institutions judiciaires mais de faire un usage neuf des éléments existants. La compétence de la justice royale a été largement étendue, tout comme sa présence dans les provinces. Confiée pour la première fois à des juges professionnels, et prenant progressivement une forme bureaucratique, elle est devenue un système unifié.

Cette transformation s'est d'abord manifestée dans le rôle assigné aux juges itinérants (justicariae errantes) en 1166. Ces juges, bien plus nombreux que leurs prédécesseurs, se déplaçaient régulièrement en province dans le but de propager la common law dans chaque comté. Ils ne jugeaient pas selon le droit coutumier des cours de comté, mais selon des formules et des procédures élaborées par leurs collègues à Westminster. Si les justicariae errantes tranchaient surtout les questions de droit pénal, ou de perception des impôts, structurant ainsi la compétence territoriale de la common law, il revenait aux juges de Westminster de développer la rationalité de cette dernière en élaborant ses règles procédurales particulières. Bien que chère, la justice royale s'est vite révélée efficace et donc très attrayante, non seulement parce que les cours royales rendaient obligatoire la présence des justiciables, mais surtout parce que les jugements rendus étaient enregistrés ; ils échappaient ainsi au sort des jugements rendus par les juridictions locales, fragiles et faillibles parce que tributaires de la mémoire des parties et de droits coutumiers non écrits. Tout litige commençait avec l'achat d'un writ (une assignation) délivré par la Chancery, le greffe de la cour royale. Au début, la Chancery élaborait librement différentes formes de writ ; à mesure que les demandes se modifiaient, on introduisait un nouveau writ. L'adaptation de la forme des writs aux demandes des justiciables a rencontré un grand succès, d'autant que parallèlement la cour royale a progressivement accepté de connaître de certaines actions sans l'enregistrement préalable d'un writ.

Au xiv^e siècle la cour de Westminster comprenait trois chambres spécialisées (King's Bench, Common Pleas, et Exchequer). Selon Maitland, il faudrait concevoir ces chambres comme des marchands de justice, chacune cherchant à élargir sa clientèle. Au xvii^e siècle, ces trois juridictions offraient toute une gamme de writs, de sorte que pour chaque type de litige il existait un remède ou une procédure adéquate. C'était au justiciable de choisir l'« emballage » qui lui convenait. La prolifération des writs a sans doute produit un certain désordre conceptuel ; néanmoins, cette concurrence entre cours a largement facilité l'évolution de la common law. C'est ainsi que le droit anglais a réussi à moderniser ses fondements féodaux, tout en établissant un droit unifié dépendant d'une instance centrale. En modifiant les writs on modifiait la conception même du droit et de ses diverses branches, qui formait un corpus fort complexe. L'apprentissage de la common law ne commençait pas à l'université, par un raisonnement scolastique, mais au barreau, par l'étude pratique des writs et leurs modes d'emploi. Celui qui aurait cherché un manuel de droit anglais aurait eu à se contenter d'un recueil de writs tel que le célèbre Natura Brevium de Fitzherbert (1470-1538). Cela est fondamental, car la nature de la common law, et son génie propre, ne peuvent se comprendre qu'à partir de cette curieuse pratique des writs.

Le succès du nouveau système l'a rendu de plus en plus indépendant de la personne du roi. Au xiii^e siècle, il ne restait au roi que la charge résiduelle de remédier aux déficiences des cours royales. La juridiction de l'equity, qui, avec la procédure des writs, différencie le droit anglais de ses voisins européens, est née de l'exercice de cette compétence. L'histoire de l'equity est ainsi indissociable de celle de la common law ; si les juristes anglais distinguent l'equity de la common law, tout en concevant la première comme partie intégrante de la seconde, c'est que l'equity est issue des procédures de common law.

Sclérose du système

À partir du xiii^e siècle, les justiciables commencent à se plaindre de la justice royale. Les efforts de création et d'adaptation des writs marquent le pas, et les cours royales imposent progressivement un nouvel esprit de formalisme. On insiste, par exemple, sur le fait que tout writ doit être rédigé et correctement orthographié dans le latin, pourtant bigarré, de la common law. Le célèbre cas du condamné à mort sauvé de l'échafaud par la découverte d'une petite faute d'orthographe dans l'acte d'inculpation (Le Roi contre Rogers et Walker, 1533) n'était en rien exceptionnel, et procédait d'une logique formaliste acceptée. Ce même formalisme s'est manifesté dans l'usage des preuves. Le traitement des contrats dits de sealed bond est à cet égard exemplaire. Il s'agissait d'un contrat conclu par l'apposition du sceau du débiteur sur le document, lequel était conservé par le créancier à titre de preuve. Après le paiement de sa dette par le débiteur, le créancier était supposé détruire le parchemin. Dans le cas où le créancier utilisait frauduleusement le parchemin comme preuve du non-paiement de la dette, la common law ne permettait pas que la force probatoire du sceau soit contredite par une preuve orale, c'est-à-dire un témoignage dénonçant la fraude. Le débiteur victime d'une telle fraude réussissait parfois à obtenir une intervention directe du roi aux fins de casser la décision. Or, les plaintes se sont multipliées à un point tel que le roi s'est trouvé obligé de déléguer son pouvoir d'intervention, d'abord à son Parlement puis au lord Chancellor. Le chancelier, qui était souvent un évêque, jugeait le litige selon les normes de la « conscience » ; cela lui permettait de porter un jugement sur le fond de l'affaire plutôt que sur la forme de la procédure. Lorsque le chancelier donnait raison au demandeur abusé, il n'était pas question de contredire formellement la common law ; il ne s'agissait que d'en modifier l'application, au nom de l'équité. La juridiction équitable n'intervenait pas pour détruire la common law, disait-on, mais pour l'accomplir.

Développements de la justice d'équité

L'equity impose des sanctions individuelles, in personam, imposant aux fautifs de faire, de ne pas faire, ou encore de réparer les dommages commis, sous peine d'emprisonnement. Cette sanction rendait l'equity plus efficace encore que la common law ; en effet, même si l'on pouvait être sûr avec la seconde de récupérer des dommages-intérêts, une injonction de specific performance prononçant la restitution d'un bien plutôt que sa contre-valeur en espèces, était beaucoup plus attrayante, notamment pour les litiges relatifs aux immeubles. Les concepts élaborés par la Chancery au bas Moyen Âge constituent toujours la source principale de la juridiction équitable, même si depuis 1875 celle-ci est aussi rendue par les anciennes cours de common law. La notion d'un equitable interest, un intérêt qui repose sur les obligations de la conscience reconnues par la doctrine de la Chancery, est sans doute le plus important de ces concepts. Obligation conventionnelle, l'octroi d'un equitable interest ne constitue pas un droit, et relève du pouvoir discrétionnaire du chancelier. Celui qui voudrait se prévaloir de l'equity doit lui-même agir selon les normes de conscience (he who seeks equity must do equity). Le développement de l'equity a bien sûr généré des conflits avec la common law. En 1615, les juges de common law, las de voir leurs jugements subtilement annulés au nom de la « conscience » du chancelier, ont cherché à faire inculper le chancelier d'alors, Lord Ellesmere, pour « subversion des lois ». Le roi Jacques I^er a tranché en confirmant que l'equity prévalait sur la common law ; c'est toujours le cas. Les juges de common law ont longtemps dénoncé la manière dont l'equity « rongeait le cœur » de la common law ; pourtant, les causes du conflit ont progressivement disparu.

Prolongement et rénovation du système

Paradoxalement, l'equity du xviii^e siècle avait beaucoup des défauts qu'elle avait historiquement combattus dans la common law. Confrontée à la multiplication des contentieux relatifs aux patrimoines de la grande noblesse, l'equity est devenue encore plus formaliste que la common law. Les contentieux pouvaient s'éterniser jusqu'à trente ans devant la Chancery, en partie parce que les fonctionnaires avaient tendance à augmenter – dans leur intérêt – la complexité, et donc le coût, des procédures. À mesure que l'equity se sclérosait, la common law, elle, se libérait de ses anciennes règles et usages. Le succès que connaît encore l'equity de nos jours est dû en grande partie aux innovations que lui ont apportées les juges de common law, suite à la grande réforme de 1875. Le concept du trust (fiducie) a particulièrement bénéficié de ces raffinements conceptuels qui ont facilité son application à la gestion du capital industriel.

En revêtant les formes instituées du trust , l'equitable interest abandonne en effet son caractère de remède ad hoc et provisoire pour devenir le fondement de la technique juridique la plus utile et la plus vantée du droit commercial anglais. Par la répartition des attributs de la propriété entre un propriétaire titulaire (trustee) et un propriétaire simple usufruitier (beneficiary) selon une formule établie par l'auteur du trust (settlor), le trust se prête à des opérations juridiques d'une grande souplesse qui facilitent aussi bien la transmission des héritages que la gestion du capital industriel. Les atouts singuliers du trust sont liés à la manière dont les attributs du droit de propriété sont dans ce cas réglés par les principes de la conscience équitable. Se référant aux obligations de conscience, les devoirs du trustee ne sont pas fixés au départ, mais s'adaptent à tout changement intervenant dans le milieu socio-économique, changements pouvant appeler des interventions afin de préserver ou augmenter la valeur du fonds. Ainsi, le rôle attribué au trustee par le settlor exige le plus souvent du premier une obligation de vigilance : le trustee qui négligerait d'entretenir les fonds à lui confiés se rendrait coupable d'un breach of trust (violation de l'accord de fiducie). En alliant ainsi la souplesse à la sécurité, le trust constitue un instrument juridique aux avantages évidents pour les opérateurs des marchés financiers.