CONTRAT ADMINISTRATIF

L'administration peut conclure des contrats qui se distinguent des contrats de droit commun par les règles spéciales qui les régissent et par le fait que leur contentieux relève des juridictions administratives. Ces contrats sont des contrats administratifs. Leur régime juridique autonome s'explique par la mise en présence d'intérêts inégaux et la nécessité de subordonner les intérêts particuliers à l'intérêt général. Certains types de contrats sont toujours administratifs, soit par détermination de la loi (c'est le cas des marchés de travaux publics ou des contrats portant occupation du domaine public), soit à raison de leur objet (c'est le cas de la concession de service public). D'autres types de contrats peuvent être, selon le choix de l'administration, administratifs ou de droit commun, c'est-à-dire soumis aux règles du Code civil. C'est ainsi que les fournitures ou les transports peuvent être stipulés par des contrats de droit privé ou par des marchés publics. La jurisprudence a dû déterminer un critère, et, aujourd'hui, au terme d'une évolution, le contrat administratif peut se définir comme un contrat conclu par une personne publique et identifié au moyen d'un critère alternatif : à savoir la présence dans le contrat de clauses exorbitantes du droit commun, ou la participation du cocontractant à l'exécution même du service public.

La clause exorbitante est celle que l'on ne saurait rencontrer dans les contrats conclus entre particuliers, soit qu'elle comporte des obligations qui ne sont pas susceptibles d'être librement consenties dans le cadre des lois civiles et commerciales, soit qu'elle implique l'exercice de prérogatives de puissance publique, au profit de l'administration vis-à-vis de son cocontractant, sous la forme de pouvoirs d'action d'office, de résiliation discrétionnaire, de contrôle exorbitant, ou bien au profit du cocontractant vis-à-vis des tiers, sous la forme de droits de percevoir des taxes, ou d'un privilège d'exclusivité. Toutes ces clauses portent la « marque administrative » en ce sens qu'elles n'ont pu être inspirées que par des considérations d'intérêt général non susceptibles de se manifester dans des contrats entre particuliers. En revanche, certains contrats de l'administration sont toujours de droit privé au regard de la jurisprudence, qui a voulu créer un « bloc de compétence judiciaire », malgré la présence de clauses exorbitantes. C'est le cas des contrats conclus par les services publics industriels et commerciaux avec leurs usagers.

Le particularisme du régime juridique des contrats administratifs s'applique à leur formation et à leur exécution. En ce qui concerne le régime de formation des contrats administratifs, il est marqué par un certain nombre de restrictions à la liberté contractuelle. Les collectivités publiques, en effet, n'ont le libre choix de leur cocontractant que lorsque la personne de celui-ci est un élément essentiel du contrat. L'intuitus personae joue ainsi pour la concession de service public. Le principe général est celui de la mise en concurrence des éventuels cocontractants, plus propice à assurer la protection des intérêts de l'administration ; il domine la matière importante des marchés publics ; c'est ainsi que, dans une adjudication, l'attribution se fait automatiquement au plus fort rabais. Et, si les marchés sur appels d'offre et, plus encore, les marchés de gré à gré laissent plus de liberté à l'administration, encore faut-il qu'elle se détermine en fonction du seul intérêt général, à l'exclusion de tout favoritisme.

Les contrats administratifs peuvent être seulement verbaux, mais la plupart voient leurs conditions déterminées par écrit dans des cahiers des charges[...]