DIVORCE

Le divorce est la rupture, consacrée par le droit, du mariage. Ce caractère le distingue nettement de la séparation de corps qui ne rompt pas le lien matrimonial, mais fait seulement disparaître l'obligation de cohabitation, et de la séparation de fait qui laisse juridiquement le mariage intact, mais qui est un phénomène sociologique se traduisant par une division matérielle et volontaire de l'habitation. La question du divorce, a-t-on dit, divise une nation : c'est que les données sociales y sont fondamentales ; une fois admis le principe que, dans un État laïque, le mariage n'est pas indissoluble, on peut se montrer plus ou moins favorable au divorce, soit par le moyen de l'admission d'un nombre réduit ou élevé de causes de dissolution, soit par la création d'une procédure simple et rapide, ou lente et onéreuse. Dans ce débat, les pires arguments se mêlent aux meilleurs, tant est difficile l'évacuation des préjugés : il n'est guère raisonnable d'user de l'argument nataliste pour combattre le divorce – les conséquences démographiques n'ont jamais été démontrées – ni de l'argument hédoniste pour l'encourager : le droit ne peut avoir pour objectif majeur le bonheur des individus, dont il n'est d'ailleurs pas prouvé qu'il puisse être atteint par la constatation de l'échec. Il est plus convaincant d'invoquer l'effet d'incitation à la dissolution de la famille qui résulte de l'existence d'un divorce facilité : les brouilles, d'ordre parfois mineur, s'exacerbent si peut être invoquée la menace du divorce, puis le passage à l'acte ; il est aussi a priori plus judicieux de rechercher l'intérêt des enfants mineurs nés du mariage, mais, à cet égard, la nuance s'impose : si de nombreux jeunes seront traumatisés par cet éclatement de la cellule familiale, le maintien d'un mariage où tout est objet de querelles est souvent pour eux source de graves déséquilibres.

La question du divorce doit par ailleurs être placée dans le contexte contemporain de la diversité des modes de conjugalité. Le concubinage et le pacte civil de solidarité peuvent en effet être dissous par la seule manifestation de la volonté d'un des membres du couple, laquelle ne devra d'ailleurs obéir à aucun formalisme pour ce qui est du concubinage et à un formalisme minimaliste pour ce qui est du pacte civil de solidarité. Selon que l'on voudra rapprocher le mariage des autres modes de conjugalité ou au contraire l'en éloigner, on choisira de faciliter ou non l'accès des époux au divorce. Face en effet au libéralisme qui caractérise le pacte civil de solidarité et le concubinage, pour ce qui est de leur rupture, la question s'est posée de savoir s'il fallait, pour que le mariage conserve son statut de modèle, assouplir son régime ou au contraire maintenir sa spécificité. Le choix du législateur moderne reste, aujourd'hui encore, de ne pas faire du mariage un simple contrat pouvant être dissous par le seul jeu de la volonté de ceux qui l'ont souscrit, mais bien une institution marquée par un entrelacs de droits et de devoirs. C'est la raison pour laquelle il a été décidé de ne pas renoncer au contrôle judiciaire sur le divorce.

La physionomie du divorce façonne en réalité la physionomie du mariage. Admettre, en effet, que le divorce puisse être obtenu par la seule volonté d'un époux fragilise à l'évidence les obligations découlant du mariage. Quel poids accorder à l'obligation de communauté de vie lorsque la séparation des époux pendant plus de deux ans permet à l'un ou l'autre d'entre eux de demander, et d'obtenir le divorce ? Qu'en est-il de l'obligation d'assistance lorsqu'un époux malade peut se voir imposer, sans que le juge ne puisse en décider autrement, le divorce voulu par son conjoint[...]