DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS

À la croisée du droit international public et du droit international privé, le droit international des investissements a pour objet la protection des investissements privés réalisés à l’étranger. Il est d’une particulière importance pour les États souhaitant attirer des capitaux étrangers, mais dont le droit et le système juridique ne proposent pas des garanties suffisantes de stabilité, ou dont les juges n’offrent pas des gages satisfaisants d’indépendance et d’impartialité. Les investisseurs étrangers qui pourraient être dissuadés d’investir dans de tels territoires en raison de ces risques peuvent tirer bénéfice de la protection apportée par le droit international pour y déployer, malgré tout, leurs activités. Le droit international des investissements se veut donc profitable pour les investisseurs internationaux, puisqu’ils sont les objets de la protection, mais aussi pour les États qui en d’autres circonstances n’accueilleraient pas, en tout cas pas en une telle proportion, de capitaux étrangers. Pour autant, cet objectif noble n’a pas toujours été atteint et la discipline n’échappe pas aux critiques. Elle est par ailleurs assez récente dans sa physionomie actuelle, qui date comme telle de la fin du xx^e siècle, mais ses racines sont anciennes.

À la recherche de la protection des étrangers

Les origines profondes du droit international des investissements se trouvent dans les différents dispositifs établis par les États, à partir de la fin du xviii^e siècle et plus encore au cours du xix^e siècle, pour offrir aux étrangers une protection au-delà de celle offerte par leur droit interne. Il faut rappeler en effet que, par principe, une personne privée qui se rend sur le territoire d’un État dont elle n’a pas la nationalité se trouve entièrement soumise au droit de celui-ci : elle bénéficie des droits et obligations prévus par sa législation, sanctionnés par le juge de l’État. Mais, en bien des situations – notamment celles succédant immédiatement à une indépendance ou à des troubles comme une guerre (civile ou non) –, le droit de l’État n’est tout simplement pas en mesure d’apporter une protection réelle aux étrangers – soit qu’il n’existe pas, soit qu’il soit obscur ou incertain, soit encore qu’il se trouve entre les mains d’un pouvoir lui-même erratique. Or, de nombreux États se sont trouvés, singulièrement avec l’avènement de l’ère industrielle, dans le besoin d’accueillir des capitaux étrangers ainsi que le savoir-faire nécessaire au développement économique, qu’il s’agisse de construire des routes, des ponts, des voies de chemin de fer, de creuser des canaux, etc., ou encore, quelques décennies plus tard, d’exploiter les ressources de leur sous-sol. Mais faire venir des entreprises occidentales à cette fin – car c’est bien elles qui, au départ, allaient bénéficier de la protection envisagée – supposait avant toute chose de réunir les conditions pour les attirer. Deux dispositifs, assez classiques, furent envisagés. Même s’ils n’avaient pas uniquement pour objet la protection des investissements étrangers, mais la protection des étrangers en général, ils furent principalement exploités à des fins économiques.

Le premier fut l’institution des « commissions mixtes », créées pour la première fois par le traité de Jay conclu en 1794 entre le Royaume-Uni et les États-Unis nouvellement indépendants. Les commissions mixtes étaient des organismes composés à parité de représentants des deux États et destinées à entendre les réclamations de leurs ressortissants respectifs. Il s’agit donc d’institutions ad hoc, destinées à recevoir des demandes individuelles présentées dans un contexte particulier – généralement à l’issue d’un processus d’indépendance, d’un coup d’État, d’une guerre… Plusieurs d’entre elles furent créées au cours des [...]