DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS

Les traités bilatéraux de protection et de promotion des investissements et le CIRDI

Sans doute les États, confrontés à ce phénomène d’internationalisation des contrats d’investissement, ont-ils alors souhaité en quelque sorte reprendre le contrôle du contenu du droit applicable aux contrats qu’ils étaient appelés à passer avec des opérateurs privés étrangers. Prenant acte du fait que de tels contrats étaient désormais soumis au droit international, ils décidèrent en bonne logique de définir eux-mêmes le contenu des règles de ce droit international et signèrent des traités ayant précisément cet objet. Telle fut la finalité des traités bilatéraux de protection et de promotion des investissements, dont le premier fut signé en 1959 entre l’Allemagne et le Pakistan. Ces traités – parfois appelés traités bilatéraux d’investissement (TBI ou, en anglais, BIT) – ont pour objet de fournir les règles applicables aux contrats passés avec les investisseurs de chacun des États concernés. Rapidement, plusieurs centaines de ces traités furent signés dans toutes les parties à travers le monde entier. Leur nombre a approché les 3 000 au début du xxi^e siècle, puis a légèrement décliné – notamment en raison de leur remise en cause au sein de l’Union européenne –, pour se stabiliser autour de 2 500. Quoique essentiellement bilatéraux, ils forment un ensemble globalement cohérent, leurs contenus étant le plus souvent très similaires.

On doit bien comprendre que ces TBI avaient au départ uniquement pour objet de compléter d’éventuels contrats, sans lesquels ils perdaient leur raison d’être. Il faut rappeler en effet qu’un traité est exclusivement un accord entre États, alors qu’un contrat peut être conclu par toute personne (privée ou publique). Le contrat formait le cadre principal de la relation juridique entre l’investisseur et l’État durant la vie de l’opération et le traité n’avait vocation à s’appliquer qu’en cas de litige. Pour administrer de tels litiges, une institution spécifique fut créée, en 1965, dans le cadre de la Banque mondiale : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), organisme destiné à régler les litiges que les investisseurs pourraient engager contre des États, sur le fondement des contrats qu’ils auraient pu signer. La nature purement contractuelle de ces différends explique leur relative rareté. En effet, tous les investissements ne reposant pas sur un contrat passé avec l’État, un grand nombre d’investisseurs étaient tout simplement dépourvus de la possibilité d’engager des poursuites à l’encontre dudit État. Ainsi, l’actionnaire d’une société étrangère, le titulaire de droits de propriété intellectuelle exploités à l’étranger, le propriétaire de produits financiers localisés à l’étranger sont des investisseurs qui n’ont pas de contrat avec l’État sur le territoire duquel se situe leur investissement.

C’est tout l’apport d’une décision fondatrice, rendue en 1990 dans une affaire AAPL c. Sri Lanka. L’entreprise britannique AAPL exploitait une usine au Sri Lanka, qui fut détruite par l’armée locale. Faute d’un contrat entre elle et l’État sri-lankais, elle était juridiquement dépourvue du droit de présenter une réclamation devant un tribunal arbitral. La présence d’un traité bilatéral d’investissement entre le Royaume-Uni, pays d’origine de l’investisseur, et le Sri Lanka, pays d’accueil, fut toutefois jugée suffisante par le tribunal pour fonder sa compétence. Sans entrer dans le détail de la technique juridique, qui seul permettrait de mesurer l’importance de cette décision, il suffit d’insister ici sur sa conséquence : avec cette affaire, les effets de la présence d’un TBI entre deux États vont au-delà d’un contrat passé entre les investisseurs et les gouvernements des deux parties au traité. Désormais,[...]