DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS

La protection contre l’expropriation

Le premier de ces standards, mais aussi l’un des plus controversés, est celui de l’expropriation. Historiquement, l’une des principales menaces pesant sur les investissements étrangers fut en effet le risque d’expropriation en dehors de toute garantie procédurale et sans compensation financière, si le droit local ne les prévoyait pas. Le droit international vient apporter les garanties manquantes, qu’il faut toutefois bien comprendre. L’objet des règles internationales n’est pas d’interdire à un État d’exproprier les entreprises étrangères – le pouvoir d’expropriation étant inséparable de la notion même d’État –, mais uniquement d’encadrer l’exercice de ce pouvoir en le soumettant à quelques conditions aujourd’hui bien identifiées : une expropriation n’est licite que si elle est conduite dans un but d’intérêt public, de manière non discriminatoire, et accompagnée d’une compensation financière équivalente à la valeur des actifs. Certains traités ajoutent une condition de respect d’une procédure légale (due process of law).

En toute hypothèse, la protection contre l’expropriation inclut généralement une protection, en des termes identiques, contre l’expropriation indirecte (toute mesure ou tout comportement de l’État qui, sans être formellement une expropriation, produit les mêmes effets). Pour cette raison, du point de vue du droit international, une expropriation indirecte n’est licite que si elle s’accompagne du versement d’une compensation financière, ce qui a posé quelques difficultés au moment de l’émergence du contentieux de l’investissement sous sa forme moderne. En effet, le fait de pouvoir considérer comme expropriation indirecte tout type de mesure étatique permet aux investisseurs étrangers d’attaquer des politiques dont la finalité est incontestable – à commencer par la protection de l’environnement – dès lors que ces dispositions porteraient atteinte à leurs intérêts patrimoniaux. C’est ainsi la liberté normative de l’État – sa capacité et sa liberté à agir pour la défense de l’intérêt général sur son territoire – qui se trouvait menacée. Cette menace a cristallisé une grande partie des critiques formulées contre le droit international des investissements. Il est vrai que la jurisprudence a d’abord connu quelques errements entre deux positions extrêmes. D’une part, certaines décisions se sont uniquement fondées sur l’effet de la mesure (doctrine de « l’effet unique ») pour prononcer une obligation d’indemnisation à la charge de l’État, sans tenir aucun compte de l’objectif et de la finalité de l’action étatique dès lors qu’elle portait atteinte à l’investissement. Sauf dans les cas où la dépossession est totale et évidente, cette approche a désormais été abandonnée, en raison de sa dimension exagérément protectrice des intérêts privés. D’autre part, l’approche consistant à privilégier exclusivement le but poursuivi par[...]