DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS

Controverses autour du droit international des investissements

Parce qu’il est une discipline pensée pour protéger les intérêts privés – historiquement occidentaux, quoique ce ne soit plus systématiquement le cas – contre des États qui étaient souvent d’anciennes colonies du pays de nationalité de l’investisseur, le droit international des investissements souffre d’une sorte de péché originel dont il n’a jamais pu se défaire complètement. Offrir à des entreprises la possibilité de contester des mesures adoptées par des États, et qui vont parfois dans le sens de l’intérêt public sur leur territoire, a pu poser des problèmes de principe à certains observateurs. Toutefois, cette préoccupation ne fut réellement prise en compte que quand certains pays développés furent eux-mêmes poursuivis par des investisseurs étrangers et parfois condamnés à les indemniser. En est résultée une réorientation assez nette des règles de protection des investissements, désormais moins unilatérales. Elles tiennent le plus grand compte de la nécessité de reconnaître aux États un « droit de réglementer ». Celui-ci doit pouvoir les autoriser à adopter certaines mesures sans qu’il ait à indemniser les pertes consécutives des investisseurs étrangers, dès lors que ces pertes sont proportionnées et justifiées par lesdites mesures – en particulier dans le domaine de l’environnement. Tout est néanmoins affaire d’espèce et l’appréciation de la licéité internationale d’une mesure est avant tout tributaire des circonstances factuelles de chaque affaire.

Au-delà des règles de fond, les critiques contre le droit international ont également visé l’arbitrage comme mode de règlement des litiges entre investisseurs et États. Ces critiques portent essentiellement sur le manque de transparence de ce mécanisme, sur les risques de conflits d’intérêts frappant les arbitres, ainsi que sur le montant exorbitant de certaines des condamnations prononcées. Conscientes qu’elles jouaient leur survie sur cette question, les principales institutions d’arbitrage ont entamé d’importantes réformes pour améliorer l’intégrité de leurs dispositifs et renforcer leur crédibilité. Les mouvements de défiance exprimés par certains États ne se sont d’ailleurs pas véritablement concrétisés. En outre, l’Union européenne (UE) a, dans les années 2010, entrepris d’imposer un système de juridiction permanente destinée à remplacer les tribunaux arbitraux. Inspirée du modèle de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce, cette juridiction agirait dans le cadre des accords de libre-échange et de protection des investissements négociés et signés par l’UE avec certains partenaires. Si le projet n’est pas sans mérites, il pose cependant certains problèmes juridiques en termes d’articulation avec les mécanismes d’arbitrage existants. Il se heurte surtout à une forte résistance politique.