FAMILLE Le droit de la famille

La famille, fait de nature et de culture

Il est évident que les faits de nature qui poussent les hommes et les femmes à s'unir et à procréer sont irréductibles aux instincts purement animaux et, partant, que la famille ne peut, à son tour, être réduite à une réalité purement biologique. L'anthropologie et le droit, qu'il soit laïque ou religieux, attestent l'importance des facteurs dits culturels dans les formes et les fonctions non biologiques de la famille. Même si les secondes varient selon le temps et le lieu, les premiers, propres à l'humanité, sont universels. C'est pourquoi on a pu dire, de manière non dépourvue d'ambiguïté, que la famille, sous ses aspects fondamentaux, relève du droit naturel, dans la mesure où elle s'impose non comme un artifice technique du législateur, mais comme une donnée de la nature humaine, une exigence morale autant que vitale.

Toutefois, à notre époque où la dimension biologique semble prendre le pas sur les autres, en raison du progrès des sciences et des techniques, certains rappels sont essentiels : sauf à s'anéantir dans une vision animale, gestionnaire et technologique, le droit de la famille se doit de préserver la signification psychique, sociale et morale de ses règles et de ses procédures, et de conserver l'autonomie de ses concepts par rapport à ceux qui nous viennent des sciences, comme de sa finalité propre en tant qu'instrument de limitation des pulsions et désirs humains. De ce point de vue, il importe de reprendre conscience du rôle fondateur des grands interdits, tel celui de l'inceste, pour la construction du sujet humain dans sa relation, instituée par le droit, avec les autres membres de sa famille. Cette tâche ancestrale du droit refait surface de nos jours, non sans difficultés, incertitudes et conflits, afin de trouver un relatif équilibre entre les libertés et les contraintes ou entre les droits et les devoirs, alors que les critères culturels ou les références fondatrices de la justice s'évanouissent ou se démultiplient au point de mettre en danger l'idée même de lien social et sa fonction unificatrice des liens familiaux. Qu'on le veuille ou non, le processus normatif demeure une exigence permanente de la famille, quand bien même les normes juridiques ou sociales qui la gouvernent sont, dans leur contenu, changeantes et contingentes.

Permanence et variabilité des structures juridiques de la famille

L'histoire et la sociologie mettent l'accent sur la diversité spatio-temporelle des formes ou des fonctions familiales ; elles révèlent et parfois expliquent les différences qui affectent les modes de vie en famille – la nature des relations entre l'homme et la femme, les parents et les enfants, les générations – en fonction de considérations multiples (politiques, économiques, sociales, professionnelles, religieuses, etc.). On se plaît aussi à établir des « lois » scientifiques d'évolution des modèles familiaux dominants telles que, notamment, le passage d'un modèle de famille élargie à un cercle étendu de parents au modèle de la famille dite nucléaire, réduite au couple et aux enfants mineurs vivant sous le même toit, voire à la famille monoparentale, conséquence de la procréation hors mariage et du divorce, ou encore à des modèles nouveaux (familles adoptives, familles dites recomposées). Cette variabilité du phénomène familial a probablement toujours existé en fait, et différents modèles coexistent souvent au sein d'une société donnée.

Le droit ne peut être indifférent à ce pluralisme, même lorsqu'il préconise de façon plus ou moins prégnante un modèle déterminé comme exemple de la légitimité en la matière. De fait, la diversité des systèmes juridiques exprime celle des civilisations ou des cultures, dont le droit de la famille est un des meilleurs témoins. Quoi de plus différent, en effet, que deux systèmes dont l'un se fonde sur la monogamie et l'autre admet la polygamie, qu'un droit qui interdit le divorce et un droit qui le reconnaît, y compris sous la forme d'une répudiation unilatérale ! Il en va de même des systèmes de parenté qui, pour ne pas être infinis en nombre, n'en sont pas moins fortement différenciés selon les cultures, ce qui commande des règles et des principes fort différents de transmission du nom ou des biens par succession.

Parmi tous les critères de différenciation, il convient de distinguer ceux qui sont de pur fait et ceux qui relèvent du droit en ce qu'il ordonne ou structure les liens familiaux et en détermine les conséquences juridiques. Or, à cet égard, force est de constater que le pluralisme, même délibérément voulu par la loi, a ses limites. On pourrait, en effet, donner de la famille, quant à sa composition, des définitions différentes selon que l'on considère les personnes portant le même nom, les débiteurs ou créanciers de l'obligation alimentaire, les titulaires de l'autorité parentale, les personnes qui sont légalement considérées comme héritières les unes des autres, celles pour lesquelles le droit au logement est protégé, celles qui bénéficient, en tant que membres de la famille d'un immigrant, du droit au séjour, celles encore qui sont admises à partager la même sépulture. Ces divers cercles de famille, selon l'effet de droit considéré, n'en sont pas moins fondés sur la permanence de liens rebelles à une forte diversité, les liens conjugaux, d'une part, et les liens parentaux, d'autre part, dont l'articulation est une des difficultés constantes du droit de la famille ; ménage et lignage, parenté et alliance sont, depuis des lustres, le siège d'intérêts moraux ou matériels opposés. De même, en matière de filiation, si d'infinies nuances ont été introduites dans le droit civil et social par la loi, la jurisprudence ou la pratique, les différences se limitent en définitive à distinguer la filiation par adoption d'un enfant – modèle subsidiaire et complexe –, de la filiation charnelle qui résulte de l'union sexuelle des père et mère, jusqu'à ce que les procréations artificielles par donneur étranger au couple viennent jeter les plus graves incertitudes sur les structures et les fondements de la filiation. Certes, la loi distingue encore, en conséquence de la tradition qui voit dans le mariage des parents la source de la légitimité des enfants et rejette ou limite les droits de l'enfant né hors mariage, les enfants légitimes et les enfants naturels, consacrant ainsi deux modèles familiaux juridiquement distincts dans leurs modes de constitution. Cependant, ce dualisme tend à disparaître des droits contemporains en raison des conséquences aujourd'hui tirées, par le droit civil et le droit international, du principe d'égalité et de non-discrimination. Enfin, s'agissant du couple, le droit n'a pas eu d'autre choix que de statuer, d'une part, sur la reconnaissance ou non du ménage de fait (concubinage ou union libre), voire d'une vie commune encadrée contractuellement (pacte civil de solidarité) et, d'autre part, sur les principes, hiérarchie ou subordination, qui gouvernent ces différentes formes de conjugalité (hétéro- ou homosexuelle) par rapport au mariage. Pour être fondamentales, ces options n'en sont pas moins limitées en nombre, et il importe, pour la justice comme pour la cohérence des institutions, que le droit sache faire des choix et ne laisse pas les situations familiales se constituer dans l'anomie, qui rend impossible le jugement et laisse la solution des conflits à la bonne ou à la mauvaise volonté des individus.

Sources du droit de la famille

Le droit de la famille, contrairement à d'autres branches du droit civil, n'est pas neutre, car ses règles et ses méthodes ne peuvent être déterminées et définies par les seules ressources d'une technique juridique abstraite. Le lien familial est trop essentiel à l'individu et à la société pour que le droit qui en régit la constitution, les effets et la dissolution ne soit pas fortement imprégné par l'idéologie, la morale ou la religion et par les mœurs dominantes d'une société, d'une nation, voire d'une civilisation. Les divers aspects du « fait familial », culturel, économique et social, psychologique et biologique, spirituel et charnel, se reflètent tous d'une manière ou d'une autre dans le droit de la famille.

L'importance politique de la famille est attestée par le fait qu'il n'est pas de régime politique, quelles qu'en soient la nature ou la tendance idéologique, qui ne propose et n'impose une certaine conception de la famille. Les grandes révolutions politiques qui s'efforcent de modifier la société qui les a fait naître font preuve, en général, d'une intense activité législative en matière familiale. Cela est vrai de la Révolution française de 1789, des révolutions russe de 1917 et chinoise de 1949, du régime nazi de l'Allemagne hitlérienne. De même, les grandes réformes du droit de la famille, qu'il s'agisse de l'introduction du divorce ou de sa réforme, des statuts de l'homme et de la femme dans la famille, de la législation relative à la procréation ou à la filiation, du droit des successions, etc., représentent des enjeux politiques importants.

Cependant, une conception idéologique ou par trop abstraite de la famille doit composer avec le réalisme sociologique, ce qui appelle en droit une part raisonnée d'empirisme et de compromis. La juste mesure entre un droit qui prétendrait coïncider avec les mœurs, c'est-à-dire se diluer dans les faits et s'interdire de les juger, et un droit délibérément ignorant des situations concrètes, arbitrairement rigide et dogmatique, est difficile à établir dans la loi ou la décision de justice. Cette mesure a été recherchée par les réformes successives du droit de la famille qui, depuis 1964, ont refondu en profondeur le Code civil français ; sur chaque matière, celles-ci ont été précédées de rigoureuses et sérieuses enquêtes sociologiques dont le rôle a été déterminant pour le législateur. Certes, la sociologie n'étant pas normative, la connaissance des faits et des opinions ne dispense pas du jugement de valeur inhérent à la règle de droit ; aussi les considérations morales d'équité et de justice conservent-elles une place essentielle dans la législation et dans ses directives d'application.

Il ne s'agit pas seulement ici de la morale sexuelle, mais aussi des devoirs d'entraide, de solidarité, d'éducation des enfants et de soutien affectif et matériel entre chaque génération et entre époux. Le droit de la famille est pétri de morale, et l'art législatif, dans les sociétés libérales et démocratiques actuelles, est de concilier les exigences d'une morale, sans laquelle les responsabilités seraient niées, avec la reconnaissance de libertés individuelles considérées comme essentielles à l'épanouissement et au bonheur de la personne. Reste le facteur religieux qui oppose de façon radicale, en droit comparé, les droits laïques ou laïcisés aux systèmes qui reconnaissent à l'autorité ecclésiastique, ou à la doctrine religieuse, le pouvoir de légiférer. La quasi-totalité des pays de religion dominante chrétienne ont aujourd'hui privé l'Église du pouvoir normatif et juridictionnel qui lui était reconnu dans l'Ancien Régime. Le mouvement de sécularisation commencé dès avant la Révolution française en Europe a atteint les États latins (Italie, Espagne...), qui y furent longtemps réfractaires. Si le droit canonique a perdu son autorité civile, cela ne signifie pas pour autant qu'il ait perdu dans les consciences individuelles sa valeur morale. À l'inverse, les pays de droit musulman et à maints égards l'État d'Israël persistent à considérer que les normes religieuses constituent la source principale, voire exclusive, du droit de la famille, et pour beaucoup d'entre eux la laïcisation de leur droit reste inacceptable. Enfin, de plus en plus souvent, qu'il s'agisse du divorce, des procès de filiation, ou du contrôle de l'éducation de l'enfant, le juge doit faire appel aux spécialistes des sciences sociales – psychologues, éducateurs – ou aux biologistes et aux médecins. Il en résulte que les sciences prennent une place de plus en plus grande dans la mise en œuvre et peut-être même dans la conception du droit.

Évolution du droit de la famille en France et en Europe

Réfléchissant aux transformations de la famille française, et à leurs traductions dans le droit (Flexible Droit), le doyen Carbonnier relève quelques grandes tendances : l'étatisation, le rétrécissement, la prolétarisation, la démocratisation, la désincarnation, la désacralisation, qui, toutes, doivent être nuancées, et relativisées. À cette liste déjà longue on pourrait ajouter le mouvement de « privatisation » – la vie familiale étant aujourd'hui le refuge de la vie affective et privée –, l'éclatement et la désagrégation par suite du développement du divorce ; chaque pièce de l'édifice que représente le droit de la famille appellerait une analyse spécifique de son évolution particulière et révélerait des tendances contradictoires et peu cohérentes, tant il est difficile d'ordonner et de rationaliser les mouvements lents ou brusqués, les tendances diffuses et diversifiées d'un droit plus empirique que dogmatique. Puisqu'il faut quand même schématiser, l'évolution du droit de la famille peut être observée sous trois points de vue complémentaires : quant au rapport de la famille à la société globale et à l'État, quant à l'esprit du droit de la famille et quant à la structure juridique de cette dernière.

Au temps du Code civil de 1804, qui réalisa un compromis entre le droit révolutionnaire et le droit de l'Ancien Régime, la famille était considérée comme une institution fortement organisée et défendue. Sous l'autorité du chef de famille, détenteur de la puissance maritale et paternelle, la famille pouvait se suffire à elle-même. L'État et les juges n'y avaient guère droit de regard. Aujourd'hui il en va différemment car, sous l'influence de diverses causes, l'État est amené à prendre en charge des fonctions qui relevaient autrefois de la seule responsabilité de la famille – fonctions pédagogique, alimentaire, sanitaire –, et par là même à instituer des contrôles administratifs qui limitent la liberté des familles ; l'État est même parfois appelé à se substituer à la famille, notamment pour la protection des mineurs, en cas de défaillances ou de carences. L'effritement de l'environnement social et des relais qu'offraient des communautés plus larges, l'individualisme croissant, laissent l'individu et sa famille dans une dépendance directe de l'État et des diverses administrations chargées de mettre en œuvre la politique familiale, et de venir en aide aux familles. Le développement d'un droit public de la famille n'aboutit cependant pas à une véritable étatisation, car le but poursuivi par l'État est de coopérer au soutien des familles et non de supplanter la famille par principe.

En sens inverse, on observe à notre époque un mouvement de privatisation de la vie familiale et de « déjuridicisation » qui incite des individus en nombre croissant à récuser l'institution familiale légale, qu'il s'agisse du mariage ou du divorce, ou même de l'éducation des enfants. Cette tendance conduit le droit à lever la plupart des interdits (en matière de morale sexuelle ou conjugale) et à accroître la maîtrise de la vie familiale par les individus eux-mêmes considérés comme libres d'aménager leur vie privée. Ce déclin de l'idée institutionnelle est lourde de conséquences juridiques ; elle se traduit par une érosion des règles d'ordre public et par une libéralisation croissante du droit étatique qui affiche un principe de neutralité morale, s'en remettant au juge pour trancher en équité et en opportunité les litiges que suscite la vie en famille.

Quant à la structure familiale, elle a été bouleversée par des réformes successives. À la famille hiérarchique, fondée sur l'autorité du mari et du père et sur la soumission de la femme, est substituée une famille égalitaire où les époux, indépendants mais solidaires l'un de l'autre, décident ensemble du gouvernement de la famille. L'indifférenciation croissante des rôles masculin et féminin, la revendication de liberté individuelle et les contraintes de la vie sociale et professionnelle s'unissent pour fragiliser la vie commune en famille même si elle apparaît plus authentique lorsqu'elle réussit. En outre et surtout, la famille légitime fondée sur le mariage n'est plus le modèle exclusif. La réforme du droit de la filiation, en admettant le principe d'égalité des enfants légitimes et naturels et la reconnaissance de la filiation adultérine, a introduit un pluralisme, juridiquement consacré, des modes de constitution de la famille.