LIBERTÉS PUBLIQUES

La reconnaissance des libertés publiques

La reconnaissance des libertés publiques n'est pas envisagée partout avec la même urgence. La tradition française veut que, pour exister, une liberté soit d'abord définie ; elle ne se conçoit pas sans texte. Il faut en chercher l'origine dans les déclarations des droits ou les préambules constitutionnels, voire dans la constitution elle-même. C'est que les Français, selon le mot d'un juriste contemporain, « adorent les déclarations de principe et méprisent les procédures qui en sont la garantie. Le résultat est que les Anglais qui ne se sont jamais répandus en déclamations sur les droits de l'homme ont l' habeas corpus et que nous avons la garde à vue » (G. Vedel).

En Angleterre, en effet, on affirme volontiers que la liberté se démontre moins qu'elle ne se sent et l'on pense qu'un régime de liberté ne peut durer si la majeure partie des membres de la société ne sont pas intéressés à le maintenir intangible. Aussi bien, sa défense ne résulte-t-elle pas des textes mais davantage des mœurs et de coutumes respectées par tous. Nul n'a jamais songé à proclamer solennellement les libertés ni même à les définir avec précision, et la Magna Charta a, en fait, peu d'importance pour la protection des droits publics. Il paraît moins utile de reconnaître un droit que de définir les infractions à ce droit ; son existence nominale compte moins que celle d'un remède efficace aux empiétements d'autrui, y compris ceux des autorités publiques. C'est pourquoi, au lieu de définir des libertés particulières, on affirme une liberté générale fondée sur la suprématie du droit : les libertés publiques reposent sur la règle de droit ( rule of law) qui implique l'égalité de tous, particuliers ou collectivités, fonctionnaires ou simples citoyens devant la loi du pays appliquée par les tribunaux de droit commun.

La réglementation des libertés

La réglementation des libertés, parce que celles-ci ont d'abord été une arme contre le pouvoir exécutif, est traditionnellement confiée à la loi. Tel fut le principe posé jadis par l'article 4 de la Déclaration de 1789 et aujourd'hui consacré par l'article 34 de la Constitution française de 1958, qui range dans les matières législatives « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

L'administration n'est pas pour autant tenue à l'écart. Si la liberté est simplement prévue, mais non organisée par la loi, si le législateur s'est borné à la proclamer en termes généraux sans définir ses conditions d'exercice, la jurisprudence française reconnaît à l'autorité de police des pouvoirs très étendus ; elle ne les lui mesure que dans l'hypothèse où la loi aurait tout réglé elle-même jusque dans les détails.

Cette réglementation de l'exercice des libertés peut se faire de deux manières, la répression ou la prévention. Le régime répressif ne soumet l'usage d'une liberté à aucune condition ou contrôle préalable ; l'individu est parfaitement libre d'agir, sauf à répondre devant un juge de l'abus qu'il aura pu commettre. Le régime préventif subordonne l'exercice des libertés à une intervention a priori de l'Administration, au moyen de procédés qui vont, dans un ordre de sévérité décroissant, de l'autorisation préalable à l'interdiction puis à la déclaration préalable.

En France, le régime répressif, qui est le plus libéral, s'applique aux libertés essentielles, mais il se rencontre très rarement à l'état pur. En Angleterre, au contraire, la règle est que le citoyen puisse faire tout ce que la loi n'a pas défendu, sous le simple contrôle de juges dont l'autorité et le prestige suffisent à écarter aussi bien les excès des particuliers que les empiétements du pouvoir politique. La liberté est la base, et ce sont les prérogatives du pouvoir qui doivent être légitimement définies.

La protection des libertés

La protection des libertés est partout confiée au juge mais il y a des nuances sensibles entre les systèmes juridiques. En Angleterre, sauf flagrant délit ou infractions particulières limitativement prévues par la loi, nul ne peut être arrêté ou détenu sans une décision judiciaire rendue en vertu d'une loi déterminée ou de la commonlaw. Toute personne arrêtée et soumise à un emprisonnement d'apparence illégale, ou tout individu s'intéressant à elle, peut demander au juge de délivrer à l'adresse du geôlier ou de l'officier de police un writ of habeas corpus, c'est-à-dire une injonction prescrivant de présenter corporellement la personne concernée devant un tribunal afin que celui-ci décide souverainement si la détention doit ou non être maintenue. De lourdes pénalités assurent à tous les stades de la procédure le respect de la décision judiciaire.

En France, aux termes d'une jurisprudence traditionnelle, les dommages causés par les agissements administratifs, dont la réparation est normalement de la compétence de la juridiction administrative peuvent à titre exceptionnel relever de la compétence du juge judiciaire, lorsqu'ils constituent une atteinte à une liberté « fondamentale ». Ce régime de protection renforcé s'exprime par la théorie de la « voie de fait » qui ôte à l'Administration le privilège de juridiction résultant pour elle de la séparation des pouvoirs : les tribunaux judiciaires reçoivent en effet une compétence totale, immédiate et exclusive pour prévenir, faire cesser et réparer les irrégularités grossières portant atteinte aux libertés publiques fondamentales. En revanche, une atteinte tout aussi grave à une liberté non fondamentale sera tenue pour une illégalité simple, et l'Administration conservera alors son privilège de juridiction.

Ainsi la liberté du commerce et de l'industrie n'étant pas rangée dans la première catégorie, les atteintes graves à une activité professionnelle ne sont pas des « voies de fait » et relèvent du tribunal administratif. Au contraire, la liberté individuelle sera protégée par l'autorité judiciaire, considérée comme sa gardienne naturelle.

On pourrait s'étonner de cette différence de traitement et affirmer que, toutes les libertés étant solidaires, leur respect s'impose également. Mais, parce que le pouvoir contre lequel elles furent initialement définies semble en menacer certaines plus que d'autres, la protection n'est pas vraiment égale et, s'il n'y a pas classement, il y a tout de même une classification dans les faits.