MARIAGE

Diversité des conceptions

Malgré l'apparente sécheresse des lois, la complexité du droit du mariage résulte du fait que l'union des sexes en un couple stable est située au carrefour de plusieurs systèmes normatifs qui tantôt se combinent les uns avec les autres, tantôt s'ignorent, tantôt s'opposent et entrent en conflit. La diversité affecte le droit lui-même à travers la nature des normes, autant que la conception juridique du mariage.

En effet, le lien conjugal est appréhendé non seulement par le droit positif de l'État, mais aussi par des normes religieuses et morales, comme par des coutumes ou des règles de mœurs. Si bien que le droit du mariage et, plus généralement, le droit de la famille, est un des domaines privilégiés des phénomènes d'internormativité.

Toutes les grandes religions ont élaboré un système de normes relatif au mariage. En Occident, par suite de la division des chrétiens, de la laïcisation de l'État et du droit étatique, l'évolution a conduit la quasi-totalité des États européens à dégager le mariage de l'emprise du droit canonique et de la juridiction de l'Église, dont l'autorité en la matière était reconnue par l'État dans l'Ancien Régime en France, et jusqu'à une date beaucoup plus récente en Italie, en Grèce et en Espagne.

Dans les pays musulmans, c'est dans le Coran que la plupart des États arabes puisent encore leur droit du mariage, soit que les règles religieuses aient par elles-mêmes force de loi, soit qu'elles aient inspiré la législation de l'État. Certains pays multiconfessionnels comme le Liban conservent en conséquence un grand pluralisme juridique car on applique aux adeptes de chaque religion le droit qui leur est propre. Mais une tendance plus ou moins forte à la laïcisation du droit du mariage et à la rupture avec les conceptions religieuses traditionnelles est aussi observable, en particulier en Turquie, en Tunisie ou plus récemment au Maroc.

Quant aux règles morales, le droit du mariage et plus encore celui du divorce en est imprégné. Pendant de longues années, le mariage fut en Occident, et sous l'influence de l'Église, considéré comme la forme permissive des relations sexuelles et exclusive de telles relations avec un autre partenaire. De nos jours, les mœurs et l'opinion ayant changé, le droit semble avoir opéré un relatif désengagement moral, en ne réprimant plus pénalement l'adultère, ou en admettant le divorce pour simple séparation de fait des époux.

Les règles de mœurs et les coutumes très diversifiées selon les milieux ou les régions contribuent à définir la pratique sociale. Plus étudiées par les sociologues que par les juristes, ces derniers ne peuvent cependant les ignorer soit pour les combattre, soit pour s'y adapter.

La diversité affecte aussi la notion même du mariage, sa nature ou sa structure.

Tous les systèmes juridiques issus du droit romain et du droit canonique demeurent fidèles au principe de monogamie alors que d'autres admettent et pratiquent la polygamie, ce qui implique une conception radicalement opposée de la société conjugale, des relations de l'homme et de la femme et de leurs rôles respectifs, même si la monogamie des uns est tempérée par les remariages et si la polygamie des autres est plus théorique que réelle. Ce même mariage monogamique occidental a vu soudainement s’étendre son champ d’application sous l’effet d’un ample mouvement de réforme internationale tendant à la reconnaissance juridique des liens conjugaux entre deux personnes de même sexe.

Le christianisme imposa longtemps l'indissolubilité du mariage du vivant des époux en prohibant le divorce. Ce principe est presque universellement abandonné de nos jours, mais les conceptions du divorce qui s'induisent en partie d'une conception du mariage sont très variables.

Pour les uns, le mariage est dominé par le principe de la liberté matrimoniale, inscrit dans les constitutions, alors que d'autres, en droit et en fait, subordonnent le mariage à des impératifs supérieurs à la volonté personnelle des époux qui s'expriment par des contrôles familiaux ou étatiques des unions et également par de véritables prohibitions du mariage pour des raisons sociales ou même eugéniques.

Enfin, l'état des gens mariés dépend de la structure de la famille, élargie à l'ensemble de la parenté ou réduite au couple et à ses enfants mineurs ; de même, le statut juridique des époux et spécialement de la femme fut longtemps, et est encore dans certains pays, conçu en fonction d'un principe hiérarchique ; dans les pays européens d'après guerre, le droit s'est efforcé de consacrer le principe d'égalité de l'homme et de la femme au sein de la famille et de la société.

À ces oppositions de nature et de structure s'ajoutent évidemment, au sein d'une même civilisation, des différences de détail entre les législations nationales.

La diversité des droits sur le mariage ne présente pas seulement un intérêt théorique d'ordre culturel. Ses conséquences pratiques apparaissent en cas de mariage entre deux personnes de nationalité différente. Il appartient alors au droit international privé de résoudre le conflit de lois qui se présente souvent comme un conflit de cultures, en déterminant la loi applicable à la formation, aux effets et à la dissolution du lien conjugal. Les solutions du droit international privé varient elles-mêmes d'un État à l'autre, encore que certains soient liés par des conventions internationales, qui, cependant, ne résolvent pas l'ensemble des problèmes posés. Leur diversité et leur complexité sont telles qu'il apparaît impossible d'appliquer une loi unique à l'ensemble de la situation matrimoniale. Si de nombreux États donnent compétence à la loi nationale des époux, l'harmonisation de deux lois nationales suscite de nombreuses difficultés. De plus, l'application de lois étrangères, lorsque leur contenu diffère de façon trop importante, se heurte souvent à l'ordre public. Le cas des mariages homosexuels non reconnus par l’État dont un des conjoints est le ressortissant en fournit un exemple plus qu'abondant.

En pratique, il est quasi impossible d'éviter ce que l'on appelle « des mariages boiteux » ou des « divorces boiteux », c'est-à-dire réguliers au regard du droit d'un État mais considérés comme nuls ou non reconnus par un autre État. Le développement des mouvements internationaux de personnes confère à ces problèmes une actualité plus accusée qu'autrefois.

Formation du lien conjugal

Tous les systèmes juridiques établissent un minimum de règles relatives à la création du lien ; les plus essentielles sont sanctionnées par la nullité du mariage. Dans les droits occidentaux contemporains, que l'on analysera principalement, le principe de la liberté matrimoniale inspire le droit positif. Ce principe conduit à mettre l'accent sur le caractère nécessaire mais suffisant de la volonté des époux. Mais, parce qu'il est aussi un acte social, la loi impose l'observance d'un rite, le mariage étant dépourvu d'existence à défaut de célébration. Fidèle cependant à une conception personnelle et libérale, la loi limite au maximum les empêchements à mariage fondés sur des considérations physiologiques ou sociologiques.

La liberté matrimoniale

Principe général du droit, la liberté matrimoniale apparaît comme un des droits de l'homme qu'il s'agit de garantir contre toutes sortes de pressions ou d'entraves qui pourraient le limiter. La loi elle-même s'y efforce de diverses manières, et les tribunaux sanctionnent les atteintes directes ou indirectes à la liberté nuptiale. Certes le droit n'est pas toujours efficace, et ses moyens sont limités pour combattre des phénomènes de mœurs peu respectueux de la liberté, car il se heurte souvent à des difficultés de preuve ou à la résistance des pratiques sociales, telles que l'hostilité envers le célibat, la réprobation envers les mariages interraciaux ou même interconfessionnels qui entraînent l'exclusion sociale de ceux qui dérogent à la norme de tel ou tel milieu.

L'évolution juridique a néanmoins consisté à consacrer, de façon toujours plus nette, la liberté de ne pas se marier comme celle de se marier.

C'est ainsi que les fiançailles ne sont pas considérées comme un contrat, ni comme un engagement juridiquement obligatoire. Certes, la rupture fautive des fiançailles peut être la source d'une responsabilité délictuelle et donner lieu à des dommages-intérêts réparateurs du préjudice, mais la jurisprudence est très vigilante et sévère dans la qualification de la faute et l'évaluation du préjudice afin de ne pas entraver la liberté de rompre. De même, l'incitation au mariage que représentait la naissance d'un enfant naturel afin de le légitimer s'est fortement affaiblie depuis que la loi civile a réalisé l'égalité des droits des enfants légitimes et naturels. Enfin, le droit affiche une parfaite neutralité envers le concubinage et l'union libre dont les effets sont de plus en plus largement reconnus.

Si un mariage est conclu sous l'influence de pressions, il peut être annulé, le consentement étant affecté du vice de violence. De nos jours, les mœurs ont largement rejoint la loi, et il n'est plus de mariages forcés, notamment par l'entourage familial des intéressés.

Le droit de se marier, en revanche, n'est pas aussi aisément reconnu en fait, si bien que les tribunaux doivent souvent intervenir pour le faire respecter. C'est ainsi que les clauses de célibat incluses dans les contrats de travail ou dans des donations ou legs, le licenciement d'un employé pour cause de mariage avec telle ou telle personne, représentent des pratiques illicites car attentatoires à la liberté du mariage. Cependant, la jurisprudence réserve « les raisons graves ou péremptoires » ou « les nécessités impérieuses » ou encore « les justes motifs » permettant de justifier de façon exceptionnelle les conditions de célibat. C'est ainsi qu'à l'issue d'un long conflit l'assemblée plénière de la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt en date du 9 mai 1978, qu'un établissement privé d'enseignement catholique pouvait résilier le contrat de travail d'un enseignant en raison de son remariage après divorce, contrairement à la règle canonique dont le respect était inclus dans les conditions du contrat. Cette décision a en général été critiquée par la doctrine.

De façon générale, les limites à la liberté du remariage ont peu à peu disparu, en conséquence notamment du développement du divorce et de la libéralisation de ses conditions.

Poser le principe de la liberté la plus large pour l'entrée en mariage peut obéir à des préoccupations sociales destinées à favoriser le mariage plutôt que l'union libre. Plus fondamentalement ce principe est inhérent à une conception qui, conformément au christianisme, fonde le mariage sur l'amour humain ; il est aujourd'hui dans la logique d'une société qui prétend affirmer pour l'individu le droit au bonheur, bonheur qui se recherche d'abord dans la vie privée et familiale. Cette perspective individualiste correspond au phénomène de « privatisation du mariage » que les sociologues observent dans les mœurs modernes, pour lesquelles le mariage relève essentiellement des individus, plus que de la société. Les règles juridiques qui gouvernent la formation du mariage se révèlent d'ailleurs, par faveur pour l'institution, beaucoup plus libérales que les mœurs, qui créent des contrôles familiaux ou des empêchements sociologiques.

La volonté matrimoniale

Dans le droit civil français, l'aspect psychologique du mariage, acte de volonté des époux, prédomine. Alors que, dans le droit canonique, l'union sexuelle, la copula carnalis, est aussi une condition de validité du mariage, la loi civile se montre moins réaliste en apparence ; le refus d'ouvrir la voie à des procès dont l'issue dépendait de preuves délicates à rapporter, joint à une certaine pudeur janséniste, a conduit les rédacteurs du Code civil à exiger seulement mais avec force la volonté des époux : « Il n'y a point de mariage s'il n'y a point de consentement » (art. 146 C. civ.). Pour être efficace à créer le mariage, la volonté des époux est nécessaire – elle doit présenter certaines qualités –, suffisante – d'autres volontés ne sont pas en principe requises – et durable. L'admission du divorce par consentement mutuel en 1975 a accusé le caractère volontariste et privé du mariage en tant que situation juridique.

Pour s'en tenir au mariage en tant qu'acte, l'exigence légale de la volonté de chacun des époux est généralement observée dans les mœurs et ne donne pas lieu à un contentieux abondant. Mais il a cependant fallu préciser, pour les cas pathologiques, les qualités que doit présenter le consentement des époux. Leur volonté de se marier doit être réelle – ce qui frappe de nullité le mariage d'un individu privé de conscience et de lucidité mais non pas celui qui est célébré à l'extrémité de vie si le moribond est conscient –, elle doit être exempte de vices tels que l'erreur « dans la personne ou sur des qualités essentielles de la personne » (art. 180 C. civ.) ou la violence physique ou morale qui prive les époux de leur liberté. Outre les difficultés de preuve du vice du consentement et de son caractère déterminant, les nullités de mariage se sont longtemps heurtées en droit civil (au contraire du droit canonique plus souple) à une conception très restrictive adoptée par la jurisprudence du xix^e siècle. Le rétablissement du divorce en 1884 en France devait, grâce à une interprétation large de ses causes, permettre de dissoudre les mariages conclus sous l'influence d'une erreur. Les tribunaux ont imaginé qu'il y a entre futurs époux une obligation de sincérité et que celui qui cache une qualité essentielle de sa personne commet une faute. En 1975, la notion d'erreur a été étendue aux qualités de la personne, ce qui peut expliquer une certaine recrudescence des annulations. Prononcée par un tribunal, l'annulation du mariage d'un couple de Français d'origine marocaine pour absence de virginité de l'épouse souleva une tempête de protestations, apaisée finalement par un arrêt de la cour d'appel de Douai, le 17 novembre 2008.

Enfin, il doit s'agir d'une volonté sérieuse, l'intention matrimoniale étant nécessaire. Par là même sont considérés comme nuls les mariages dits simulés, c'est-à-dire conclus dans un but étranger à l'institution, par exemple pour obtenir un avantage particulier tel que l'acquisition de la nationalité du conjoint ou des titres de séjour pour l'époux étranger, mais sans que les prétendus époux aient l'intention de vivre ensemble et d'assumer les conséquences du mariage. La Cour de cassation a cependant refusé en 1963 d'annuler un mariage à seule fin de légitimer un enfant, ce but n'ayant pas été jugé étranger à l'institution.

L'individualisme du droit du mariage se manifeste aussi par le caractère suffisant du consentement des époux. D'autres consentements ne sont pas en principe requis. Seul le mariage des incapables est subordonné à l'assentiment des parents pour les mineurs, du curateur ou du conseil de famille pour les incapables majeurs. Le contrôle familial des mariages était la règle dans l'Ancien Régime et avait donné lieu à des conflits entre l'Église, attachée à une conception personnelle du consentement, et le pouvoir royal, qui imposa un sévère contrôle familial des unions, selon une conception sociale, le mariage devant unir des familles plus que des individus. Le Code civil de 1804 maintint des règles strictes de nature à dissuader les enfants de se marier contre le gré de leurs parents, mais des lois successives réduisirent pratiquement à néant l'exigence du consentement parental qui, depuis l'abaissement de l'âge de la majorité à dix-huit ans, n'est plus nécessaire que pour le mariage des mineurs de quinze à dix-huit ans.

La valorisation du consentement des époux ne fait cependant pas du mariage un acte purement consensuel, ou une situation informelle telle qu'elle résulterait de l'union libre, car la loi exige, pour qu'il y ait mariage, que le consentement s'exprime selon des formes réglementées.

Le rite matrimonial

En matière de mariage, le rite occupe une place essentielle : il traduit le caractère sacré ou en tout cas solennel de l'engagement ; il exprime le désir d'une reconnaissance sociale de l'union ; il rend possible un contrôle de cette union. Nécessaire à la validité, voire à l'existence même du mariage, la forme se présente aussi comme un instrument de preuve du lien conjugal.

L'histoire du rite matrimonial fut mouvementée car, à travers le rite, diverses conceptions de fond du mariage, civile et religieuse, s'opposèrent et s'opposent encore dans certains pays.

Le droit canonique à l'origine considérait le mariage comme un contrat informel qui n'impliquait pas participation d'un prêtre ; il suffisait, pour que le sacrement fût acquis, que fussent réunis le consentement des époux et l'acte de chair. Et le jurisconsulte Antoine Loysel pouvait dire dans un adage longtemps répété : « Boire, manger, coucher ensemble est mariage ce me semble. » À quoi il devait ajouter : « Mais il faut que l'Église y passe. » En effet, le concile de Trente, en 1563, avec le plein accord et peut-être sous la pression du pouvoir monarchique, décréta que le mariage devait être célébré devant le curé de la paroisse de l'un des deux fiancés et devant deux témoins afin d'assurer une publicité du mariage, laquelle permettait à l'Église d'en contrôler la régularité. De ce jour, les mariages clandestins furent poursuivis, et l'opposition devint patente entre mariage et concubinage.

Une fois acquis et bien implanté, le rite religieux subit encore les attaques de l'anticléricalisme, qui conduisit, lors de la Révolution française, à l'institution du mariage civil. En même temps que l'Église perdait tout pouvoir temporel pour imposer son propre droit, l'État laïc s'octroyait le pouvoir de célébrer les mariages « au nom de la loi ». Le combat pour la laïcité était d'autant plus important en France à l'époque révolutionnaire qu'il ne mettait pas seulement le rite en cause, mais à travers lui le droit et les conceptions fondamentales du mariage, à savoir son indissolubilité. Le mariage, ainsi désacralisé et laïcisé, ne perdit pas pour autant son caractère solennel. Les révolutionnaires ne revinrent pas à une conception purement consensuelle du mariage et imaginèrent, pour concurrencer le rite religieux, un rite civil qui doit se dérouler devant le maire, représentant le peuple et la communauté à laquelle appartiennent les époux. Le Code civil conserva la règle nouvelle qui imposait à tous la cérémonie civile et rejetait hors du droit les mariages célébrés religieusement.

De nos jours, l'état civil s'est, dans les grandes villes du moins, bureaucratisé, et le rite du mariage tend à être ravalé au rang d'un simple enregistrement. La décadence des oppositions que la publicité préalable doit permettre, la désolennisation de fait de la cérémonie civile tendent tout à la fois à diminuer l'importance sociale du mariage et le rôle de la société dans son accomplissement, rapprochant ainsi le mariage moderne du consensualisme originel. L'importance du consentement des époux en sort grandie. « Rien de plus important pour le juriste que cet évanouissement du rite civil. Non seulement parce qu'il a prédisposé la jurisprudence à accueillir tous les affaiblissements juridiques de la solennité, mais surtout parce qu'il a eu, semble-t-il, cette conséquence de transférer de l'État, s'il lui a jamais appartenu, aux époux le rôle efficient dans le mariage, pour la plus grande exaltation de la liberté » (Jean Carbonnier, Terre et ciel dans le droit français du mariage). La décadence du rite civil est due à la discrétion des officiers d'état civil, peu disposés en général à la célébration des cultes laïques, et à la survivance sociologique des mariages religieux qui, cependant, ne peuvent plus en France être célébrés avant l'acte civil et ne produisent aucun effet de droit reconnu par l'État.

Hors de France, où les conflits des pouvoirs laïc et religieux n'ont pas eu la même acuité, les règles sont souvent bien différentes. Le principe français d'un mariage civil obligatoire est suivi par de nombreux pays européens (Belgique, Pays-Bas, Allemagne...). Dans la plupart des autres pays, qu'ils soient de tradition catholique (Italie, Espagne, Portugal) ou protestante (pays anglo-saxons et pays nordiques), les individus ont le libre choix de la forme civile ou religieuse du mariage, et la seconde a la même valeur juridique que la première. Ce système suppose, pour fonctionner, soit que l'État délègue au ministre du culte une partie de ses pouvoirs, soit que les mariages célébrés religieusement fassent l'objet d'une inscription sur les registres de l'état civil.

Les interdits matrimoniaux

Le rôle de la société se manifeste non seulement par l'exigence d'un rituel mais aussi par des prohibitions du mariage que, depuis le droit canonique, on dénomme «  empêchements » et entre lesquels on distingue ceux qui sont sanctionnés par la nullité (empêchements dirimants) et ceux qui, laissant subsister la validité du lien, s'opposent seulement à la célébration (empêchements prohibitifs). Mais afin de préserver autant qu'il est possible la liberté matrimoniale, les empêchements à mariage sont peu nombreux – à cet égard, le droit est beaucoup moins exigeant que la pratique sociale pouvait l'être ou l'est encore dans certains milieux –, et la loi les énonce limitativement ; le raisonnement, par analogie, est donc proscrit.

Positivement, ces interdits se présentent comme des conditions du mariage, dont la diversité selon les civilisations ou les sociétés confère à l'idée de mariage sa forme spécifique.

Leurs fondements ou leurs justifications résident, pour les uns, dans la physiologie du mariage – union sexuelle –, pour les autres, dans des considérations sociales ou encore sociologiques.

L'élément physiologique, si important pour le droit canonique, est resté en droit français discrètement présent dans trois règles : l'exigence d'une différence de sexes entre les époux (jusqu’à l'acceptation du mariage homosexuel par quelques rares États européens dont la France, en 2013) ; l'âge légal auquel la loi présume la puberté (fixé, jusqu'en 2006 en France, à 15 ans pour les filles et à 18 ans pour les garçons) ; l'exigence d'un contrôle médical en vue du mariage. Institué en 1942 puis supprimé en 2008, le certificat prénuptial ne poursuit aucun but d'eugénisme comme l'ont pratiqué certains États (lois nazies de 1935 abrogées en 1946). Il préservait le secret médical, même entre futurs époux, et plus encore à l'égard de l'État, et se bornait à informer chaque conjoint séparément de son état de santé. À l'inverse des droits scandinaves, l'existence de certaines maladies, même héréditaires, ne crée pas d'empêchement à mariage.

Les interdits de nature sociologique résident essentiellement dans la prohibition de la polygamie et de l'inceste.

Dans les pays occidentaux, le mariage est une union unique. Le droit laïc a entériné une règle de civilisation qui puise son origine dans l'ancien droit romain, puis dans le droit canonique, et s'oppose aux systèmes polygamiques des droits islamiques, africains ou orientaux.

Le principe monogamique s'exprime de façon très vigoureuse : il y a empêchement à mariage lorsque l'un des futurs conjoints est lié par un mariage antérieur non dissous. La loi prévoit plusieurs mesures destinées à prévenir ou à sanctionner la polygamie : l'obligation, pour les futurs époux, de produire un acte de naissance où figure la mention d'un précédent mariage permettra à l'officier d'état civil de refuser de procéder à la cérémonie. Le premier conjoint pourra faire opposition au mariage, et, si le mariage est néanmoins célébré, il est frappé de nullité absolue, que tout intéressé peut invoquer et que rien ne peut couvrir. La bigamie est enfin pénalement sanctionnée comme délit, si elle est volontaire.

De tout temps, cependant, le droit a dû lutter avec plus ou moins d'énergie et d'efficacité contre la polygamie de fait : en réprimant l'adultère comme délit, en sanctionnant civilement le concubinage adultérin, ou en interdisant le remariage avec le complice de l'adultère. Aujourd'hui, le droit a renoncé à poursuivre des faits qui relèvent de la morale privée, de même qu'il ne manifeste plus de défaveur envers les secondes noces. En effet, l'adultère, qui reste une cause possible de divorce, libère l'époux en vue du remariage. Dans les pays occidentaux, l'interdiction de la polygamie est fortement atténuée par l'admission d'une polygamie successive que le développement des divorces et des remariages consécutifs tend à normaliser.

Quant à l'interdit de l'inceste, c'est un des plus vieux tabous de l'humanité qui s'oppose à l'union sexuelle de deux personnes déjà unies par un lien de parenté ou d'alliance. Il traduit l'obligation de l'exogamie dont les fondements sont complexes et variables selon les sociétés. À la crainte des tares qui affecteraient les enfants issus d'unions consanguines s'ajoutent de façon beaucoup plus déterminante des justifications d'ordre moral, social et psychologique qui expliquent la répulsion constante envers l'inceste. L'étendue de la prohibition varie cependant selon la conception que chaque époque ou chaque système de droit se fait de la famille et de la parenté. Alors que le droit canonique multipliait les interdictions de mariage, le droit civil actuel n'impose qu'une conception très restrictive de l'endogamie. Seul est interdit, sans possibilité de dispense, le mariage entre ascendant et descendant, entre frère et sœur par le sang, et entre beau-père (belle-mère) et bru (gendre) lorsque le mariage produisant l'alliance a été dissous par divorce. Le mariage peut être autorisé par dispense du chef de l'État entre enfants adoptifs, entre oncle et nièce ou tante et neveu, entre beau-père (belle-mère) et bru (gendre) lorsque le mariage produisant l'alliance a été dissous par décès.

Le désordre domestique et psychique que crée la confusion de deux liens familiaux justifie ces restrictions à la totale liberté matrimoniale.

Les relations conjugales

Le mariage est aussi un état de vie. Bien que le droit ne joue qu'un rôle assez négligeable dans la vie du couple qui serait le lieu privilégié du non-droit, bien que les relations conjugales soient d'abord des relations affectives et sociales plus que des relations juridiques, la société a néanmoins besoin du droit pour forger le statut de la famille dont le couple est à l'origine, déterminer les rôles respectifs de l'homme et de la femme, l'un par rapport à l'autre comme dans les rapports juridiques qu'ils nouent avec les tiers, fixer quelques normes de solution des conflits qui peuvent surgir.

Or la nature de ces relations dépend de la finalité que la société, donc le droit, assignent au mariage. Là où la finalité sociale prédomine, les époux sont impérativement assujettis au statut légal auquel ils ne peuvent déroger et que la volonté privée est impuissante à aménager. Lorsque au contraire le droit du mariage vise d'abord à satisfaire des aspirations individuelles et à respecter la liberté nécessaire à la recherche du bonheur, le statut conjugal est laissé en partie à la maîtrise des époux par un droit libéral et souple.

Dans la plupart des pays européens, on est, depuis le milieu du xx^e siècle, manifestement passé de la première à la seconde conception. Mais cette transformation n'a été possible qu'en raison de l'évolution capitale qui a affecté les rôles masculin et féminin dans la vie sociale en général. La libéralisation du droit matrimonial est en partie due à la refonte législative de la structure familiale du couple autrefois fondée sur un principe hiérarchique qui subordonnait la femme à l'autorité du mari, chef de famille, et aujourd'hui construite sur une base égalitaire.

La mise en œuvre de l'égalité de l'homme et de la femme dans le mariage consiste, selon les cas, tantôt à reconnaître à chacun, et plus précisément à la femme, indépendance et liberté dans l'accomplissement de certaines activités (choix d'une profession, liberté de gestion des gains professionnels et des biens personnels...), tantôt à imposer aux deux époux une solidarité et un exercice conjoint de leurs pouvoirs (solidarité pour les dettes du ménage, autorité parentale conjointe, fixation en commun de la résidence familiale, gestion commune du logement familial ou des biens de communauté). Le principe d'égalité dans ses diverses modalités innerve ainsi l'ensemble du droit civil du mariage, qu'il s'agisse des relations patrimoniales ou des rapports personnels entre époux.

Le droit patrimonial occupe une place importante, car la matière est plus facile à traiter juridiquement ; moins subjective et affective, elle intéresse aussi les tiers.

Une catégorie juridique, le régime matrimonial, embrasse l'ensemble des questions patrimoniales concernant les époux : répartition entre eux de l'actif et du passif, pouvoirs des époux sur les biens, sort du patrimoine à la dissolution du mariage. Les techniques et les régimes varient beaucoup d'un pays à l'autre, mais la plupart s'agencent en fonction de trois grands modèles : régimes communautaires qui organisent une indivision active et passive quant à certains biens, régimes séparatistes, dont le type le plus courant est le régime de séparation des biens, et régimes mixtes telle la participation aux acquêts, qui participent des premiers par le partage d'actif entre les époux à la dissolution du mariage, et des seconds par l'indépendance des patrimoines et de la gestion durant la vie conjugale. À défaut de contrat de mariage et de choix d'un régime particulier, le régime légal s'applique aux époux, et celui-ci est en France le régime de la communauté réduite aux acquêts, c'est-à-dire aux biens acquis pendant le mariage à titre onéreux.

Le régime matrimonial a longtemps été considéré comme un pacte de famille que les époux ne pouvaient pas modifier. Désormais, la méfiance que le droit patrimonial, et spécialement successoral, témoignait envers le couple s'est fortement atténuée en conséquence de la promotion du ménage par rapport au lignage. Le régime matrimonial peut être modifié encore qu'un contrôle judiciaire soit prévu pour vérifier que le changement de régime n'est contraire ni à l'intérêt de la famille ni à celui des tiers créanciers des époux ou de l'un d'eux. Les libéralités entre époux peuvent porter sur une partie importante du patrimoine, ce qui diminue d'autant la réserve héréditaire des enfants. Certes, des règles spéciales défavorables survivent (révocabilité des donations, régime sévère envers les donations déguisées, faible vocation héréditaire ordinaire du conjoint), mais elles s'expliquent par le caractère électif et affectif du lien conjugal plus que par une hostilité présumée envers le conjoint.

Si le droit positif se préoccupe du patrimoine principalement, il n'ignore pas les relations personnelles entre époux. Seulement, la discrétion s'impose dans un domaine par nature réfractaire aux commandements de la loi et aux sanctions juridiques. Si l'on peut avec une certaine efficacité contraindre un époux à verser les pensions alimentaires en exécution de son devoir légal de secours ou de contribution aux charges du ménage, en revanche, il serait ridicule et choquant de poursuivre l'exécution forcée de l'obligation de fidélité ou de vie commune.

Néanmoins, la signification symbolique et les conséquences patrimoniales qui peuvent résulter de règles légales justifie l'énoncé par le Code civil des devoirs du mariage : fidélité, secours et assistance (art. 213 C. civ.), communauté de vie (art. 215), expression générique qui englobe à la fois l'union sexuelle, la cohabitation et qui réalise, selon l'ancienne et toujours actuelle définition du mariage par Portalis, « cette société de l'homme et de la femme qui s'unissent [...] pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et à partager leur commune destinée ».

La méconnaissance de ces devoirs, et plus largement celle de la morale conjugale qu'ils impliquent, ne connaît pas d'autres sanctions effectives que la dissolution du mariage.

Mariage et démariage

Tous les systèmes juridiques connaissent des modes de « démariage », terme qui, selon les dictionnaires, signifie « séparation juridique des époux », mais tous ne les fondent pas sur les mêmes causes et ne démarient pas de la même manière.

L'article 227 du Code civil prévoit que le mariage peut être dissous par la mort ou par le divorce. De la dissolution par décès, il y a peu à dire, si ce n'est que le lien matrimonial justifie au profit du conjoint survivant l'attribution de biens, soit au titre du régime matrimonial – s'il s'agit d'un régime communautaire, il y a partage des biens communs entre le conjoint survivant et les héritiers du prédécédé –, soit au titre des successions légales ou testamentaires, soit encore en raison de l'obligation alimentaire qui pèse sur les héritiers. La coordination de ces diverses catégories juridiques est une des difficultés principales de la détermination des droits du conjoint survivant, dont la condition n'a cessé de s'améliorer au fur et à mesure que s'atténuait le souci de protéger le lignage. La dissolution du mariage du vivant des deux époux appelle en revanche plus de précisions. En droit, deux fondements très différents en théorie, mais parfois proches en pratique, l'annulation du mariage et le divorce ou la séparation de corps peuvent justifier la séparation des époux : le mariage en tant qu'acte juridique peut être, dans sa formation, affecté d'un vice que la loi sanctionne par la nullité, laquelle peut être absolue ou relative selon les caractères de la règle enfreinte, susceptible ou non de confirmation, prononcée à la demande d'un époux seulement ou ouverte à d'autres personnes déterminées, voire à tout intéressé. Les causes de nullité de mariage et la pratique de l'annulation dépendent évidemment de la conception du mariage.

On constate en effet une certaine corrélation entre nullité et divorce. Le droit canonique, qui persiste à tenir le mariage pour indissoluble, compense cette rigueur par une conception de l'annulation plus large qu'en droit civil laïc, qui, parce qu'il admet le divorce, se montre plus exigeant envers les nullités. En pratique, les actions en nullité sont rares, pour la plupart fondées sur la bigamie, car le divorce absorbe l'essentiel du contentieux conjugal. Certains rapprochements existent également quant aux effets de la nullité et du divorce : l'un et l'autre anéantissent le lien matrimonial, mais théoriquement l'annulation est rétroactive tandis que le divorce laisse subsister les effets passés du mariage ; cependant la théorie du mariage putatif empruntée au droit canonique permet, lorsque les époux étaient de bonne foi, d'éviter la rétroactivité des nullités de mariage, si bien que, pour les époux et pour leurs enfants, la dissolution est tout à fait comparable au divorce, qui ne se distingue plus que par ses causes.

La manière dont chaque système juridique conçoit, organise et aménage le divorce est révélatrice de la conception qu'il se fait du mariage, car légiférer sur le divorce c'est, par contraste, légiférer sur le mariage. Sur le plan des idées, le divorce ne met pas fondamentalement en cause l'institution du mariage mais reflète plutôt ce qu'elle ne doit pas être. D'une autre manière, la fréquence du remariage après divorce atteste que l'institution n'est pas contestée et que le divorce ne concerne qu'une union singulière dont l'échec peut être surmonté par une nouvelle union.

Il demeure cependant que le divorce, dont la nécessité ne saurait être remise en cause, est un des principaux facteurs de la fragilité et de l'instabilité de la famille auxquelles la société ne peut rester indifférente.

Cette fragilité du lien conjugal est due non seulement à des facteurs externes d'ordre social ou économique qui pèsent sur le couple à son détriment, mais elle est aussi la conséquence inévitable de la valorisation qualitative du mariage et d'un investissement personnel et affectif peut-être excessif dans l'union conjugale.

Parce qu'il est rupture et déchirure, parce qu'il expose les conjoints désunis à des violences et des rapports de forces, parce qu'il met en cause le sort des enfants, le démariage requiert plus de droit et de contrôle institutionnalisés que le mariage qui, pour se faire et se vivre, peut se passer de la loi et du juge.

Par son libéralisme et sa souplesse, le droit français du mariage laisse aux époux une grande liberté de forger eux-mêmes leur loi commune, si bien que, en fait, différents modèles matrimoniaux peuvent coexister au sein du statut légal.