NATIONALITÉ

Évolution historique

La rigueur du principe qui mettait l'étranger hors la loi a été très tôt tempérée de multiples manières, notamment par les traités, les institutions du patronage et de l'hospitalité. Mais l'ancien principe, disparu dans l'Empire avec l'octroi général du droit de cité par Caracalla (212), reparut quand des relations s'établirent avec les Barbares ; patronage et hospitalité se retrouvent alors. Et, quand la féodalité se développa après la disparition de l'Empire romain, le même ostracisme s'exerça de nouveau à l'égard de l'aubain : s'il ne s'avoue l'homme du seigneur, ce dernier peut le saisir corps et biens. La tradition est tenace selon laquelle l'homme étranger à l'unité politique est étranger à son droit, à tout droit.

L'évolution vers la reconnaissance de la personnalité juridique de l'étranger tenait cependant à des facteurs antagonistes au moins aussi puissants, ne serait-ce que la nécessité de relations entre unités politiques distinctes, et le sentiment corrélatif persistant d'une communauté de nature ne permettant pas de nier à l'étranger les prérogatives inséparables de la qualité d'homme. À la veille de la Révolution, l'évolution s'était achevée sous la seule réserve, pour des raisons complexes, du droit de transmettre et de recueillir à cause de mort.

L'époque moderne a vu le droit des étrangers se fragmenter en deux directions bien différentes. D'une part, on a continué à se demander quels droits devaient être accordés ou refusés, en règle générale, aux étrangers. Bien que l'article 11 du Code Napoléon eût posé en règle que la jouissance en France des droits civils par les étrangers était subordonnée à une condition de réciprocité diplomatique, la jurisprudence, en entendant restrictivement la notion de droits civils qu'elle opposa à celle de droits naturels, a fini par admettre que les étrangers jouissaient de tous les droits privés et professionnels – mais non des droits politiques – qui ne leur étaient pas refusés par un texte exprès.

D'autre part, cependant, le souci de contrôler une immigration croissante a suscité une réglementation de droit public très mouvante, qui enserre chaque étranger, pris individuellement, dans un réseau d'autorisations et d'interdictions. Cela commence par le visa d'entrée et toute une série de justifications à fournir à l'entrée en France, se poursuit par la nécessité d'obtenir un titre de séjour et des autorisations de travail, et peut s'achever par une mesure d'éloignement du territoire (reconduite à la frontière ou expulsion, accompagnées ou non d'une mesure d'interdiction du territoire).

De nombreux traités bilatéraux ont été conclus en cette matière pour garantir aux ressortissants d'un État contractant la jouissance de certains droits sur le territoire de l'autre. Le traité de Rome du 25 mars 1957 et les textes qui en sont issus vont plus loin en accordant aux ressortissants de chaque État membre de l'Union européenne sur le territoire des autres le droit au séjour et l'égalité de traitement en matière professionnelle et sociale.

Le renforcement de l'Union européenne a eu pour résultat d'accentuer les discriminations entre étrangers, selon qu'ils ont la nationalité d'un État de l'Union ou celle d'un État tiers. Sur le terrain administratif, la convention de Schengen du 19 juin 1990 a supprimé les contrôles aux frontières intérieures des États contractants et harmonisé, en les renforçant, les contrôles aux frontières extérieures. Certains refus d'admission de ressortissants d'États tiers sur le territoire d'un État de l'Union, notamment les refus du droit d'asile, entraîneront refus d'admission sur le territoire des autres États de l'Union. Sur le terrain de la jouissance des droits, le traité de Maastricht du 7 février 1992, en prévoyant une citoyenneté européenne, accorde aux seuls ressortissants des États membres le droit de vote dans les élections locales des autres États membres, s'ils y ont leur domicile.

Les personnes morales

Un problème au premier abord parallèle, et qui est toujours étudié sous la même rubrique de la condition des étrangers, concerne la situation des personnes morales : les sociétés étrangères, pour ne parler que d'elles, ont-elles les mêmes droits en France que les sociétés françaises, et, au départ, leur existence comme personnes juridiques est-elle reconnue et à quelles conditions ?

Pour résoudre ce problème, il faut d'abord déterminer quelles sociétés seront réputées étrangères. Ce droit est souvent dénommé droit de la nationalité des sociétés. Les réponses des textes et de la jurisprudence sont complexes, parce que l'attitude n'est pas toujours la même suivant que l'on envisage quelles sociétés doivent se constituer selon la loi nationale ou que l'on recherche quelles sociétés jouiront des droits réservés aux nationaux.

Sur le premier point, le législateur français soumet à la loi française les sociétés ayant leur siège social réel en France, en contraste avec les pays anglo-saxons qui se contentent du choix par les associés de la loi sous laquelle ils ont décidé de fonder leur entreprise, sans se préoccuper du lieu du siège social. Les tribunaux auraient pu, pour les sociétés non françaises, appliquer la loi sous l'empire de laquelle la société s'est constituée, mais la tendance est encore de leur appliquer la loi de leur siège réel. Sur le second point, l'opposition persiste entre les partisans en principe du siège social et ceux qui voudraient considérer de manière générale ce qu'on dénomme le contrôle s'exerçant sur la société ou l'association par l'origine des capitaux et la direction effective.