POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE

La théorie du pouvoir discrétionnaire est sans doute l'une des plus importantes, mais aussi l'une des plus délicates du droit administratif français. Liée au respect du principe de légalité qui s'impose aux autorités administratives, la notion de pouvoir discrétionnaire concerne l'appréciation de l'opportunité des mesures à prendre par l'Administration. On dit qu'il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu'une autorité administrative, en présence de circonstances données, dispose de la faculté d'agir dans un sens ou dans un autre. En d'autres termes, pour reprendre une formule traditionnelle « il y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu'une autorité agit librement, sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l'avance par une règle de droit » (Michoud). Il est classique d'opposer au pouvoir discrétionnaire la compétence liée qui vise les hypothèses où l'autorité administrative est tenue, en présence de certaines données, de prendre telle ou telle décision, sa conduite lui étant dictée impérativement par une règle de droit. Un exemple pris dans le droit de la fonction publique permet de saisir cette distinction. Il y a compétence liée dans le cas d'un avancement à l'ancienneté, l'autorité compétente devant procéder à cet avancement lorsque les conditions légales sont remplies. En revanche, il y a pouvoir discrétionnaire, parce que l'administration dispose d'un large pouvoir d'appréciation, dans le cas d'un avancement au choix. Bien entendu, pouvoir discrétionnaire ne signifie pas arbitraire. Il n'existe plus, depuis le début du xx^e siècle, d'actes discrétionnaires échappant, par nature, à tout contrôle. En tout état de cause, l'Administration, même lorsqu'elle dispose d'un très large pouvoir d'appréciation, demeure soumise dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire au contrôle du juge administratif, du point de vue de la compétence de l'auteur, de la légalité des motifs et de la régularité du but de l'acte.

La plupart des décisions de l'Administration mettent en œuvre une part de pouvoir discrétionnaire qui permet d'éviter l'automatisme administratif. Ce degré de pouvoir discrétionnaire reconnu à l'Administration, qui est variable, est important à un double point de vue. D'une part, il indique la marge de liberté dont dispose l'Administration. D'autre part, et surtout, il fixe l'étendue du contrôle du juge qui exerce, quelle que soit l'étendue du pouvoir discrétionnaire de l'Administration, ce qu'il est convenu d'appeler le « contrôle minimum » et qui concerne l'inexactitude matérielle, l'erreur de droit, le détournement de pouvoir et l'erreur manifeste d'appréciation.

— Jean-Claude MAITROT