SCHENGEN (ESPACE)

L’effacement des frontières intérieures de l’espace Schengen

La notion de « frontières intérieures » exclut certaines parties du territoire d’États membres de l’espace, tels les territoires d’outre-mer français et néerlandais ou les enclaves espagnoles de Ceuta et Melilla sur la côte marocaine. Elle inclut par ailleurs les frontières des quatre États parties non membres de l’UE (l’Islande, la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein), ainsi que celles de trois micro-États tiers enclavés au sein de l’espace (Monaco, Saint-Marin et le Vatican).

L’article 22 du code frontières Schengen pose le « principe » selon lequel les frontières intérieures peuvent être franchies « sans que des vérifications […] soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité ». Toutefois ce principe général est tempéré de deux façons : les États conservent leurs compétences de police sur leur territoire (contrôle des passeports, des visas…) et ils ont la possibilité de réintroduire temporairement les contrôles à leurs frontières en cas de circonstances exceptionnelles.

Pour ce qui est de l’exercice de ses compétences de police, un État n’a pas la possibilité de leur donner la forme d’une vérification systématique aux frontières. En outre, ces contrôles (qu’ils soient effectués dans les zones frontalières ou en dehors de celles-ci) doivent être soumis par le droit national à des limitations déterminant leur intensité, leur fréquence et leur sélectivité. Notons qu’ils peuvent être opérés par des transporteurs privés, autorisés par un État à vérifier les documents de voyage de leurs clients (CJUE, 13 déc. 2018, Touring Tours und Travel GmbH). Confrontée à la multiplication des opérations de rétablissement du contrôle aux frontières nationales (notamment à partir de la crise migratoire de 2011 et des attentats terroristes de 2015 en France), la Commission européenne a d’ailleurs invité les États à privilégier les contrôles de police intérieurs (recommandation UE de la Commission 2017/820) et proposé d’accroître leur champ d’application dans une proposition de règlement de 2021 (COM/2021/891 final). Cette proposition a débouché, en 2024, sur une révision du code frontières Schengen (règlement UE n^o 2024/1717). Son nouvel article 23 autorise non seulement les États membres à exercer des compétences de police, mais également d’autres prérogatives de puissance publique, en usant éventuellement des « technologies de contrôle et de surveillance qui sont généralement utilisées sur tout le territoire », dans des buts plus larges qu’antérieurement (lutte contre la propagation d’une maladie infectieuse ou réduction de l’immigration irrégulière, notamment). Par ailleurs, un article 23 bis a été ajouté qui permet le transfert immédiat des ressortissants de pays tiers appréhendés dans la zone transfrontalière intérieure en provenance directe d’un autre État membre. C’était jusqu’alors impossible au regard de la jurisprudence de la Cour de justice, celle-ci imposant qu’une décision de retour soit adoptée et qu’un délai de départ volontaire soit laissé au ressortissant concerné (CJUE, 21 septembre 2023, ADDE e.a. c. ministre de l’Intérieur, C-143/22).

Quant à la possibilité de réintroduire temporairement les contrôles aux frontières nationales « en cas de menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure d’un État membre », elle fait l’objet d’un encadrement qui a beaucoup évolué au gré des révisions du code frontières Schengen et a eu tendance à s’assouplir. Ainsi, à la suite de la réforme opérée en 2024, le cadre général permettant la réintroduction ou la prolongation des contrôles (article 25) a été complété par une définition des événements qui peuvent être considérés comme une menace grave pour l’ordre public ou la sécurité intérieure des États (tels les actes ou les menaces terroristes). Les critères permettant la réintroduction des contrôles aux frontières intérieures ont été précisés. Les États doivent notamment veiller à atténuer les incidences du rétablissement des contrôles sur les « liens sociaux et économiques étroits qui unissent les régions transfrontalières » ainsi que sur les « personnes effectuant des déplacements essentiels » (article 26). Sont prévues trois procédures de réintroduction des contrôles, soumises à un examen de proportionnalité et à des conditions de durée. Deux d’entre elles sont des procédures dites « spécifiques » qui s’appliquent « en cas de circonstances exceptionnelles mettant en péril le fonctionnement global de l’espace sans contrôle aux frontières intérieures » (article 29) ou « d’une urgence de santé publique de grande ampleur » (article 28). La procédure de « droit commun » (articles 25 bis à 27 bis) s’applique à la fois « en raison d’événements imprévisibles ou prévisibles », mais selon des modalités de réintroduction des contrôles aux frontières intérieures différentes. En cas d’événement imprévisible (article 25 bis, paragraphes 1 à 3), l’État peut réintroduire immédiatement les contrôles pour une durée d’un mois, puis les prolonger par périodes supplémentaires pour une durée maximale de trois mois. En cas d’événement prévisible (article 25 bis, paragraphes 4 à 6), le contrôle aux frontières peut être réintroduit – après notification aux institutions européennes et aux autres États membres – pour une période de six mois et être prolongé pour des périodes renouvelables de six mois, pour une durée maximale de deux ans, sauf situation exceptionnelle majeure justifiant une prolongation supplémentaire de six mois. L’État concerné n’a plus à justifier de l’existence d’une « nouvelle menace », comme cela lui était auparavant imposé par la Cour de justice dans son interprétation de la version antérieure de l’article 25 du code (CJUE, 26 avr. 2022, NW c. Landespolizeidirektion Steiermark). Cette exigence a été supprimée, car elle avait suscité des difficultés et des résistances jurisprudentielles, notamment en France (Conseil d’État, 27 juil. 2022, ANAFE) dont les gouvernements optaient d’emblée, depuis les attentats terroristes de 2015, pour une réintroduction des contrôles aux frontières pour la durée maximale de six mois et, au terme de celle-ci, la prolongeaient pour les mêmes motifs et pour une période identique.

L’affirmation de la frontière extérieure de l’espace Schengen

La concrétisation de la frontière extérieure de l’espace Schengen ne procède pas d’une lecture littérale du droit positif. En effet, le droit de Schengen se contente d’organiser le contrôle aux frontières extérieures de chacun des États membres. Ce principe est néanmoins un élément du « système intégré de gestion des frontières extérieures » prévu par le traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE, art. 77 § 1-c et 77 § 2-c). Dans ce « système intégré », l’UE définit les modalités des contrôles d’accès aux frontières. Elle peut d’ailleurs les exercer elle-même depuis la création de l’agence Frontex (pour « frontières extérieures »). Créée en 2004, Frontex est devenue l’Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes (règlement UE 2019/1896 du 13 nov. 2019) et s’est vu reconnaître le pouvoir de se substituer à un État membre lorsque le fonctionnement de l’espace Schengen risque d’être compromis. En outre, un État défaillant dans le contrôle de ses frontières extérieures peut être de facto exclu de l’espace Schengen. En effet, le code frontières Schengen prévoit dans son article 29 qu’en cas de circonstances exceptionnelles le Conseil de l’Union européenne peut demander à un État membre de rétablir le contrôle à ses frontières nationales. Par ailleurs, depuis la révision du code frontières Schengen de 2024, un article 21 bis prévoit la possibilité pour le Conseil d’adopter des mesures de restriction temporaire des déplacements vers les États membres en cas d’« urgences de santé publique de grande ampleur ».

Ces éléments constituent indiscutablement une brèche dans la souveraineté des États et une européanisation de la frontière. Néanmoins, la frontière de l’UE reste la somme des frontières extérieures de ses États membres, ces derniers étant en quelque sorte responsables « en premier ressort » de la gestion de leur « portion » de frontière extérieure. Or les États ont parfois des visions divergentes sur la manière de concilier leur propre protection avec l’obligation qui leur est faite de respecter le principe de non-refoulement des réfugiés – interdiction de renvoyer un réfugié vers un danger de persécution, garantie par le droit international (Convention de Genève de 1951) et par le droit de l’UE. En outre, les États membres conservent des compétences externes (compétences de négociation avec des États tiers) pour définir les conditions et les modalités du franchissement de la frontière extérieure de l’espace Schengen. La jurisprudence de la Cour de justice de l’UE a ainsi considéré que la « déclaration UE-Turquie » de 2016 – qui mettait en place un système d’« échange » de réfugiés syriens entre la Grèce et la Turquie, considéré par certains observateurs comme un refoulement déguisé – ne relevait pas du champ d’application du droit de l’UE. La Cour a en effet estimé que les signataires de la déclaration n’avaient pas agi en tant que représentant de l’UE mais des États (TUE, 28 fév. 2017 et CJUE, ord. du 12 sept. 2018).

On peut donc constater que le contexte d’exacerbation des nationalismes « anti-européens » et « anti-immigration » qui prévaut dans les pays de l’UE met à rude épreuve les valeurs sur lesquelles celle-ci a été fondée. La remise en cause de l’espace de libre circulation est une atteinte au cœur même du projet européen et un rééquilibrage en faveur de la liberté de circulation semble de plus en plus incertain. C’est pourtant d’un retour à l’« esprit de Schengen » que l’Union a besoin, si elle veut préserver ce « joyau » de l’intégration européenne.