SOURCES DU DROIT THÉORIE DES

L'objet de la théorie des sources du droit prend pour point de départ des questions essentielles : d'où vient le droit ? comment se forme une règle juridique ? La loi la jurisprudence et la coutume sont de nos jours présentées comme les principales sources du droit. Il en est cependant d'autres tout aussi importantes : traités internationaux, conventions collectives et contrats individuels, usages professionnels, actes administratifs, règlement intérieur d'une entreprise ou d'un groupement. Il existe une certaine fluidité entre ces différentes sources : une même règle de droit prend parfois, de manière simultanée ou successive, la forme d'une règle contractuelle, coutumière, jurisprudentielle, légale ou internationale.

Le défi posé par les sources du droit réside dans leur irréductible pluralité. Les règles de droit jaillissent de divers foyers normatifs issus de personnes publiques ou privées (groupements ou individus). L'ensemble de ces règles est appréhendé par la théorie des sources du droit sous deux aspects. Le premier aspect est celui des sources dites réelles, c'est-à-dire des conditions sociales (historique, politique, économique) de production d'une règle juridique. Le second est celui des sources dites formelles, qui désigne les formes par lesquelles se concrétisent les règles de droit. Une loi votée par le Parlement se distingue ainsi d'une jurisprudence établie par une juridiction, d'une coutume formée par la répétition de pratiques considérées comme obligatoires, ou encore des usages contractuels du commerce international. La théorie des sources du droit consiste à rendre explicite les processus d'élaboration des règles juridiques et à en proposer l'agencement sur un mode plus ou moins hiérarchisé. Elle vise à identifier les règles de droit et à les ordonner au sein d'un système cohérent.

Enjeux de la théorie des sources du droit

Les enjeux de la théorie des sources du droit sont liés au pouvoir de tracer les frontières externes du domaine juridique et d'en assurer la mise en ordre interne. La rivalité entre plusieurs théories des sources du droit en atteste. Ces théories véhiculent différentes conceptions de la société à partir d'une question centrale : qui établit des règles de droit et comment ? Chacun tend à privilégier une source du droit à partir de ses propres convictions et de l'ordre juridique au sein duquel il raisonne : l'Allemand Rudolf von Ihering (1818-1892) considérait que la loi était la source principale du droit, le Français Henri Lévy-Bruhl (1884-1964) donnait la primeur à la coutume, l'Autrichien devenu Britannique Friedrich von Hayek (1899-1992) à la jurisprudence et à l'ordre spontané des marchés. Ces théories des sources du droit (légalisme, contractualisme, etc.) expriment les courants idéologiques les plus divers. Il en résulte des tentatives visant à déconsidérer les sources concurrentes pour les placer sous l'emprise d'une source considérée comme primordiale. Ce mouvement des idées correspond aussi à des cycles historiques. En France, la période postérieure au Code civil de 1804 a été marquée par la prépondérance de la loi. Près d'un siècle a été nécessaire pour mettre fin à son absolutisme, en particulier grâce aux efforts de François Gény, auteur d'un ouvrage intitulé Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, paru en 1899, qui a marqué son époque. La jurisprudence est aujourd'hui reconnue comme une source du droit à part entière, mais c'est parfois encore avec réticence, comme si elle ne pouvait s'épanouir que dans l'ombre de la loi. Malgré un certain conservatisme théorique, les évolutions se poursuivent. Les sources du droit ne sont pas figées. Ainsi, l'indépendance prise par les juges, l'application des droits de l'homme[...]