SOURCES DU DROIT THÉORIE DES

Statut de la théorie des sources du droit

Le statut de la théorie des sources du droit pointe alors une difficulté présente dans la pensée juridique française. Pour le comprendre, il faut rappeler que la doctrine correspond à un effort dogmatique, au sens d'une étude savante et raisonnée du droit positif dans la perspective de l'adoption d'une solution souhaitable. Sa visée est normative. Or cette dogmatique a été la plupart du temps présentée par les membres de la doctrine comme le résultat d'un processus scientifique. Au point d'ailleurs d'exclure d'autres approches théoriques des sources du droit plus ouvertes aux sciences humaines et sociales. La doctrine s'est alors constituée en autorité savante, détentrice du discours légitime sur les sources du droit. L'avantage d'une telle posture pour les juristes bâtisseurs de théories conduit à guider le droit par deux fils tenus dans une même main : d'un côté l'influence sur le droit tel qu'il se fait ou devrait se faire ; de l'autre le contrôle sur les théories prenant le droit pour objet. L'organisation d'une doctrine en science dogmatique du droit ne fait pas l'unanimité. Hans Kelsen (1881-1973) a dénoncé avec vigueur l'hypocrisie des juristes diffusant des idéologies morales ou politiques sous couvert de science du droit.

Les auteurs qui forment la doctrine n'assument ni leur part dogmatique en révélant leurs valeurs, ni leur part scientifique en explicitant leurs méthodes. La théorie des sources du droit apparaît alors comme un cheval de Troie épistémologique. Elle veut faire croire que le droit correspond à la théorie. De l'intérieur pourtant, les auteurs agissent. Dire ce que sont les sources du droit, parler en leur sein jusqu'à prétendre les incarner est un stratagème qui ne manque pas d'efficacité. Les autorités productrices de droit sont confortées dans leur pouvoir ; la critique est discréditée lorsqu'elle s'écarte des constructions juridiques en vigueur. D'autres chemins conduisent à recomposer une théorie des sources à partir des réflexions menées dans le domaine de la philosophie et de la sociologie du droit. Entre les doctrines les plus au contact des solutions concrètes et celles qui jonglent avec les idées les plus générales, les théories des sources du droit déploient un spectre graduel qui ne manque pas de couleurs.